Il ricorso incidentale escludente “sopravvive” alla sentenza “Puligienica”

All'esito di una gara per l'affidamento di un appalto di lavori, cui avevano preso parte circa 20 operatori economici, l'impresa seconda classificata proponeva ricorso contestando l'aggiudicazione disposta in favore della prima classificata che, a sua volta, impugnava la mancata esclusione della seconda classificata [per non aver menzionato nella propria domanda una precedente risoluzione contrattuale ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163 del 2006] tramite ricorso incidentale “paralizzante”.

La sentenza tenta, preliminarmente, di comporre il contrasto tra l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria che afferma la priorità dell'esame del ricorso incidentale “escludente” (Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, “limitato” da Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 alle procedure con più di due partecipanti) e la pronuncia della CGUE, grande sez., 5 aprile 2016, C-689/13, “Puligienica” (in cui, a conferma della regola dell'esame di entrambi i ricorsi, su cui v. CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 “Fastweb”, la Corte ha precisato l'irrilevanza (i) del numero di partecipanti alla procedura; (ii) del numero dei ricorsi presentati; (iii) della divergenza dei motivi dai medesimi dedotti).

Il Collegio, muovendo da una “attenta” lettura della fattispecie del caso “Puligienica” (cfr. CGA, ord. 17 ottobre 2013 n. 848), finisce per escludere la portata generalizzata dei principi dalla stessa sanciti,limitandoli, ancora una volta, alle gare con soli due partecipanti.

In primo luogo, il TAR evidenzia che la vicenda “Puligienica” non si discosta, sostanzialmente, dal caso “Fastweb”, se non per la circostanza, considerata del tutto irrilevante, che nella prima fattispecie le imprese inizialmente ammesse alla procedura erano – precedentemente all'esclusione disposta dall'Amministrazione nei confronti di tutte le concorrenti, in seguito contestata solo dalle due ricorrenti principale e incidentale – in numero superiore a due.

In secondo luogo, la sentenza sottolinea che l'“eccezionale regula iuris”, (sancita da Cons. St., Ad. plen., n. 9 del 2014 e in base alla quale in tassative ipotesi possono essere esaminati entrambi i ricorsi) trova giustificazione nella circostanza che solo nell'ambito delle gare con due partecipanti, la fondatezza di entrambi i ricorsi provoca l'azzeramento della procedura espletata e fa emergere l'interesse “strumentale” (dei due ricorrenti) all'indizione di una futura gara.

All'opposto, evidenzia il TAR, quando i concorrenti sono più di due, l'accoglimento sia del ricorso incidentale che del ricorso principale costituirebbe “un inammissibile giovamento della posizione della terza classificata (non esclusa), nell'ambito di un giudizio amministrativo cui quest'ultima non è interessata e non ha partecipato”.

A dimostrazione della perdurante validità dell'insegnamento della surrichiamata Adunanza Plenaria, il Collegio si sofferma sul dispositivo della sentenza “Puligienica”, che, pur imponendo lo scrutinio del ricorso principale, al contempo lo condiziona alla verifica dell'esistenza, in capo alla stessa offerente, di un “interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto”.

Il riferimento all'interesse, contenuto nel suddetto inciso, consente al TAR di distinguere le:

(i) gare con più di due partecipanti, dove la ricorrente principale, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale escludente, non può vantare alcun “interesse, concreto e attuale”, ad ottenere l'aggiudicazione;

(ii) gare con due partecipanti, dove, a seguito dell'“azzeramento” giurisdizionale della procedura, provocato dall'accoglimento dei ricorsi principale e incidentale, il suddetto interesse assume la forma dell'interesse “strumentale” di entrambe le imprese all'indizione di una nuova gara.

Pertanto, in forza dell'interpretazione del suddetto inciso, il TAR afferma che il dispositivo della sentenza Puligienica: «deve essere posto in correlazione con le peculiarità del caso concreto oggetto della rimessione alla Corte di Giustizia, vale a dire una gara in cui inizialmente erano state ammesse offerte in numero maggiore di due e successivamente erano state “inoppugnabilmente” escluse dall'amministrazione aggiudicatrice tutte le altre offerte diverse dalle due rispettivamente della ricorrente principale e della ricorrente incidentale».