Irregolarità delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 irrilevanti in caso di affitto di ramo d’azienda estraneo all'oggetto di gara

Oggetto del giudizio in esame è la legittimità della gara d'appalto indetta da un'amministrazione comunale per l'affidamento del servizio di preparazione, importo e distribuzione pasti agli alunni delle scuole materne, elementari e medie inferiore negli anni scolastici 2014-2016, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipavano due concorrenti, uno dei quali, poi risultato aggiudicatario, aveva in affitto un ramo d'azienda esercente attività estranea all'oggetto della gara. Proprio con riferimento a tale aspetto, parte appellante (già ricorrente in primo grado avverso l'aggiudicazione disposta in favore dell'altro concorrente) censurava l'omessa dichiarazione da parte dell'aggiudicatario, in fase di partecipazione alla gara, del contratto di affitto di ramo d'azienda, consumando per l'effetto la violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ritiene infondata tale censura, confermando sul punto la sentenza di primo grado, riferendosi il contratto di affitto di ramo d'azienda ad attività alberghiera, situata altrove, del tutto estranea alla procedura di specie.

Al riguardo i giudici di Palazzo Spada precisano che la ratio alla base dell'obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda esclusivamente le ipotesi in cui il ramo di azienda ceduto ed affittato dalla parte appellata abbia interessato l'oggetto di gara e/o l'esecuzione dello stesso. In questa prospettiva, la richiesta di integrazione documentale relativa proprio alle dichiarazioni pretermesse, lungi dal configurare una violazione della par condicio tra i partecipanti, si configura come una richiesta non rilevante ai fini dell'esclusione rivolta alla parte appellata dall'amministrazione aggiudicatrice al solo fine di sincerarsi che anche i locatori dell'albergo non avessero ostacoli a contrattare con la P.A., ma che, obiettivamente, si mostrano neutre rispetto alla gara oggetto di giudizio.

Secondo il Consiglio di Stato, anche le ulteriori censure di parte appellante risultano infondate: i) sia la lamentata omessa esclusione dalla gara di parte appellata per aver la stessa presentato tardivamente la documentazione comprovante i requisiti di gara, violando conseguentemente la lex specialis che prevedeva la presentazione anticipata della documentazione atta ad effettuare i controlli sulle società da parte dell'amministrazione; ii) sia la mancata presenza in capo alla parte appellata “di almeno un centro di cottura alternativo” richiesto dalla lex specialis. Sulla prima, il Consiglio di Stato evidenzia che il termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti di gara inizia a decorrere dal momento della specifica richiesta da parte della stazione appaltante, con la conseguenza che, in carenza di una richiesta da parte della stessa, come nel caso in esame, non è prospettabile l'esclusione dell'impresa appellata (che, a ben vedere, ha comunque presentato la documentazione spontaneamente a seguito della riattivazione della procedura di gara, più volte sospesa a causa dei numerosi ricorsi proposti da parte appellante). Sulla seconda, il Consiglio di Stato rileva che la lex specialis non ha richiesto quale condizione di partecipazione la “presenza di almeno un centro di cottura alternativo”, avendo piuttosto stabilito l'assegnazione di un punteggio alla stessa nell'ambito della complessiva valutazione degli elementi tecnici. Premesso che la scelta di considerare la messa a disposizione di un centro di cottura alternativo quale elemento di valutazione dell'offerta, piuttosto che come elemento di ammissibilità dell'offerta costituisce una scelta discrezionale della stazione appaltante non censurabile in assenza di manifesta erroneità, illogicità, irrazionalità, nella specie non prospettabili e non prospettati, il Consiglio di Stato ritiene corretto l'operato dell'amministrazione aggiudicatrice, avendo la stessa assegnato a parte appellata il punteggio previsto in presenza di una dichiarazione di messa a disposizione di un centro di cottura alternativo, a nulla rilevando le vicende successive relative al centro cottura medesimo. Ad ogni modo, pur sottraendo dal punteggio totale conseguito da parte appellata il punteggio relativo a tale voce, il Consiglio di Stato rileva che parte appellante non supererebbe la prova di resistenza.