L’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), presuppone che la s.a. accerti nel merito la gravità della condotta del concorrente che non l’abbia dichiarata

Il TAR con una serie di provvedimenti “gemelli” abbraccia l'orientamento che sostiene che la dichiarazione circa la non sussistenza di una delle cause escludenti di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), c.c.p., non può ritenersi mendace, in quanto la causa escludente di cui si discute è connotata da una serie elementi valutativi (“motivata valutazione della stazione appaltante”, “grave negligenza” “mala fede” nell'esecuzione delle prestazioni), i quali non consentono una verifica dell'affermazione in termini di veridicità o falsità, diversamente dall'attestazione di altri requisiti soggettivi, quali la sussistenza di condanne penali ai sensi della lett. c) o l'assoggettamento a procedure concorsuali ai sensi della lett. a), dell'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163.

Nel caso di specie, la società ricorrente veniva esclusa da una gara d'appalto in quanto la commissione di gara, essendo venuta a conoscenza di due sentenze riguardanti vicende di risoluzione contrattuale in cui era incorsa l'impresa in questione, ha ritenuto di doverne disporre l'esclusione, in applicazione del principio affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6105 dell'11 dicembre 2014, per cui va esclusa da una procedura di gara la concorrente che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da una pubblica amministrazione.

Il TAR, pur dando conto del prevalente orientamento seguito dai giudici di Palazzo Spada (cfr. Sez. IV , n. 2589 del 2015; Sez. V, n. 3950 del 2015) – secondo cui il concorrente, nel rendere la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti e, quindi, nell'indicare se in passato ha commesso un grave errore professionale, sarebbe in realtà tenuto, a pena di esclusione, a segnalare tutti i fatti della sua vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi – ritiene, tuttavia, di aderire all'orientamento minoritario sostenuto dai Tribunali Amministrativi Regionali.

Secondo un'attenta giurisprudenza di primo grado, infatti, (cfr. da ultimi TAR Calabria, Catanzaro n. 1634 del 2015 e TAR Lazio, Roma, Sez. III, n. 683 del 2016), la mera dichiarazione di non ricorrenza dell'ipotesi escludente di cui alla lettera f) dell'art. 38, comma 1, d.lgs 163 del 2006, non può ritenersi mendace, fuorviante o non esauriente, in quanto l'accertamento della sussistenza del requisito in questione rientra nella competenza della stazione appaltante che a tale scopo può utilizzare qualsiasi mezzo di prova.

Il richiamato indirizzo minoritario evidenzia come nell'analisi di tale fattispecie vengano in esame elementi di valutazione oggettivamente opinabili, quali la gravità di una condotta inadempiente o di un errore tecnico o la “mala fede”.

Pertanto, un' esclusione può essere disposta unicamente nell'ipotesi in cui la stazione appaltante entri nel merito della vicenda e ritenga inadempiente, in modo grave, la precedente condotta tenuta dal concorrente che intende escludere e non per il solo fatto della mancata dichiarazione.