Sull’esatto perimetro applicativo dell’art. 122 c.p.a., anche alla luce della Cass. civ. Sez. un. 7295 del 2017

Il caso in esame trae spunto da una procedura a evidenza pubblica, la cui aggiudicazione definitiva veniva impugnata dalla società seconda classificata che ne eccepiva l'illegittimità: il ricorso era però rigettato dal giudice di primo grado.

Nel giudizio di secondo grado, le appellate hanno chiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi su una questione di rito pregiudiziale all'esame del merito.

In particolare, è stata dedotta l'improcedibilità del ricorso in appello per sopravvenuta carenza d'interesse in quanto, non essendo stata formulata apposita domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato a seguito della sentenza di primo grado, lo stesso continuerebbe a produrre i propri effetti anche in caso di annullamento dell'aggiudicazione. In ogni caso, a parare delle appellate, qualora l'annullamento della gara comportasse la necessità della sua rinnovazione, l'art. 122 del c.p.a. non consentirebbe al giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto.

Contrariamente a quanto prospettato dalle appellate, il Consiglio di Stato ha rinvenuto nell'art. 122 del c.p.a. un potere officioso in capo al giudice amministrativo tale da consentirgli di dichiarare l'inefficacia del contratto in caso di annullamento dell'aggiudicazione, non rilevando, inoltre, l'eventuale domanda di parte, necessaria solo ai fini del subentro: spetta quindi al giudice valutare, sulla base dei parametri specificati dalla norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato.

È, altresì, indifferente, ai fini della dichiarazione d'inefficacia che la gara debba essere rinnovata o meno in quanto sia nel caso della sua rinnovazione, sia nel caso contrario, il potere è soggetto sempre e comunque alla valutazione «degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto», mentre nel solo caso in cui il vizio dell'aggiudicazione «non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta», è soggetto, oltre che a quelle stesse valutazioni a quella della possibilità di subentrare nel contratto e della proposizione della domanda di subentrare in esso (Cass. civ., Sez. un., 22 marzo 2017, n. 7295).