Il ricorso alla cooptazione deve risultare da una dichiarazione espressa ed inequivoca

Il Consiglio di Stato ha escluso che vi sia equivocità e indeterminatezza nella forma giuridica adottata da una concorrente in una procedura per l'affidamento di lavori quando sia stata presentata domanda di partecipazione in veste di capogruppo di una associazione temporanea di imprese o di un consorzio o di un GEIE di tipo cooptata e risulti in modo indubitabile il ruolo di cooptata assunto dall'impresa che si assume come tale.

La pronuncia ha ricordato che la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA. Il soggetto cooptato non può, pertanto, acquisire lo status di concorrente, acquistare quote di partecipazione all'appalto, rivestire la posizione di offerente e di contraente, prestare garanzie al pari di un concorrente o di un contraente, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Il Collegio ha sottolineato, pertanto, che, dato il carattere eccezionale e derogatorio dell'istituto, il ricorso alla cooptazione richiede una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. Deve, quindi, essere esclusa la cooptazione nell'ipotesi in cui la società che si afferma cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della stazione appaltante al pari di una sostanziale associata (così anche Cons. St., sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Nella fattispecie, pur avendo l'impresa cooptata sottoscritto tutti gli atti della procedura, il ruolo dalla stessa assunto è apparso inequivoco, in quanto espressamente risultante nella dichiarazione di impegno ATI di tipo cooptata, nella dichiarazione di nomina dei progettisti, nella dichiarazione esplicativa delle condizioni di vantaggio competitivo, nell'offerta economica e nell'offerta tempo.