Il subappalto, anche necessario, è liberamente applicabile agli appalti di servizi e forniture

Il TAR Toscana ha respinto la censura avanzata dall'impresa ricorrente con riferimento alla mancata esclusione dell'aggiudicataria di una gara per l'affidamento di servizi cimiteriali, con cui è stato dedotto che quest'ultima avrebbe fatto impropriamente ricorso all'istituto del subappalto c.d. “necessario” (i.e. quello che si verifica allorché l'appaltatore sia, come nella specie, privo dei requisiti richiesti dalla normativa di gara), siccome praticabile solo nel settore dei lavori pubblici, a norma dell'art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010, ma non anche in quello dei servizi e delle forniture. Il Collegio ha osservato preliminarmente che la disciplina in materia di subappalto nell'ambito dell'affidamento dei contratti pubblici è dettata dall'art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale “tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo”, con il limite massimo, per gli appalti di lavori, di una quota subappaltabile rimessa nella sua individuazione al regolamento; mentre per gli appalti di servizi e forniture la quota subappaltabile, non predeterminata nel massimo, è riferita dalla legge all'importo complessivo del contratto. Da tale previsione normativa si ricava altresì la nozione di subappalto necessario, che ricorre ogni qualvolta l'appaltatore non sia in possesso delle prescritte qualificazioni per eseguire in proprio determinate prestazioni o lavorazioni e deve, pertanto, subappaltarle ad imprese munita delle qualificazioni occorrenti, ma pur sempre nei limiti in cui il subappalto sia consentito in termini generali. Si tratta, quindi, di una concreta declinazione dell'istituto, la cui legittimazione discende direttamente dall'art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, mentre l'art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010, pur invocato dalla ricorrente, non fonda (bensì presuppone) l'ammissibilità del subappalto e ne stabilisce i limiti operativi per gli appalti di lavori, rinviando alla quota massima subappaltabile di lavori della categoria prevalente, fissata dall'art. 170, comma 1, del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010 nella misura del trenta per cento. In tale contesto, conclude il TAR Toscana, l'assenza di analoghe disposizioni regolamentari in materia di appalti di servizi e forniture non porta certo a ritenere l'inapplicabilità del subappalto, e con esso del subappalto necessario, al di fuori degli appalti di lavori, ma induce semmai a ritenere che per gli appalti di servizi e forniture operi in pieno il principio generale della libera subappaltabilità enunciato dall'art. 118, senza i limiti previsti per i lavori. Tale conclusione trova conferma nella giurisprudenza che, nell'occuparsi del subappalto necessario, non distingue tra lavori ovvero servizi e forniture, ma anzi appare pacificamente orientata nel senso dell'ammissibilità del fenomeno in entrambi casi (in tal senso, si vedano Cons. St., Sez. III, 26 novembre 2014, n. 5856; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 28 gennaio 2016, n. 1242; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 7 gennaio 2015, n. 11).