La mancata sottoscrizione da parte del concorrente “ausiliato” del contratto di avvalimento comporta l’inesistenza di quest’ultimo

Il TAR ha ritenuto inesistente il contratto di avvalimento tra la concorrente e l'impresa ausiliaria, dal momento che il documento allegato dalla ricorrente alla documentazione di gara era privo della necessaria sottoscrizione da parte dell'impresa concorrente, che aveva deciso di ricorrere all'istituto dell'avvalimento al fine di poter fruire dei requisiti in possesso dell'impresa ausiliaria. Infatti, la sottoscrizione di entrambe le parti contraenti costituisce un elemento essenziale del contratto, necessario affinché il documento in questione possa essere qualificato come esistente e valido contratto di avvalimento, contenente la reciproca assunzione dei relativi obblighi prestazionali da ambo le imprese contraenti. D'altronde, rileva il giudicante, non può certo sostenersi che il contratto di avvalimento regolarmente sottoscritto da ambedue le parti possa essere sostituito da un atto unilaterale distinto ed autonomo, quale è la dichiarazione dell'impresa ausiliaria di cui alla lett. d) dell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, dal momento che quest'ultima e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto e finalità, la prima costituendo un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni nei confronti della stazione appaltante, il secondo, invece, un atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, nel quale devono essere pattuite le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti. La inequivoca elencazione contenuta nel secondo comma dell'art. 49 elimina, peraltro, ogni dubbio in ordine al fatto che entrambi i suddetti documenti devono essere presentati dalla concorrente in caso di ricorso all'avvalimento. Il Tar afferma, infine, che la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché, per giurisprudenza consolidata, quest'ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti e non può essere invocato qualora in sede di gara sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (nel caso di specie il possesso dei requisiti richiesti, seppur tramite il ricorso all'istituto dell'avvalimento, mai perfezionatosi a causa della mancata sottoscrizione del relativo contratto da parte del concorrente).