Impugnativa degli atti di ammissione ai procedimenti di gara banditi prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016

La questione posta all'attenzione del Collegio si fonda sulla valutazione circa la possibile lesività per ciascun partecipante, ai fini della tutela della concorrenza, degli atti di ammissione ai procedimenti di gara e ciò al fine di verificare se essi siano in grado di costituire una situazione di vantaggio nei confronti di alcuni dei soggetti ammessi.

Nel caso di specie il Tribunale è chiamato in particolare a valutare se singoli profili legati al procedimento quali il raggruppamento temporaneo di imprese, il verbale di una seduta pubblica ammissivo di tale raggruppamento, nonché la mancata previsione nel bando di ipotesi che escludano il raggruppamento , costituiscano profili di lesione di tutela della concorrenza nell'ambito del procedimento di gara instaurato.

Il Collegio, sancendo l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire della società ricorrente, richiama l'indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla scorta della decisione 23 gennaio 2003, n. 1, dell'A.P. del Consiglio di Stato, secondo cui gli atti di ammissione ai procedimenti di gara sono privi di contenuto lesivo, in quanto interni ai procedimenti medesimi, e pertanto inidonei a concretare una situazione di vantaggio nei confronti di alcuno dei soggetti ammessi. Secondo tale orientamento, infatti, solo nell'eventualità in cui l'atto terminale del procedimento si concluda a favore di soggetto privo dei requisiti, il concorrente direttamente danneggiato può vedere lesa la propria situazione giuridica e quindi trarre legittimazione per l'impugnazione, in uno con l'atto conclusivo, del provvedimento di ammissione del soggetto stesso (cfr, Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6310).

Osserva il Collegio che tale orientamento debba essere confermato anche se si tiene conto della recente introduzione del rito speciale di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, del c.p.a., (in forza dell'art. 204, comma 1, lett. b) e d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) i quali stabiliscono rispettivamente, che «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività» e che «nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente».

Le due disposizioni, rileva il Collegio, sono applicabili alle sole procedure a evidenza pubblica disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016, e, indi, a quelle pubblicate dopo il 19 aprile 2016, mentre la gara posta all'attenzione del Giudice di prime cure era stata indetta prima della sua entrata in vigore e disciplinata pertanto secondo la normativa previgente.

Sul punto il Collegio richiama il comma 1 dell'art. 216 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, ove non diversamente disposto, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo codice, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 e con cui il legislatore ha risolto le questioni di diritto transitorio poste dalla nuova regolamentazione scegliendo tra le opzioni astrattamente disponibili quella dell'ultrattività del precedente regime (c.f.r., Cons. St., Sez. III, 25 novembre 2016 n. 4994; Cons. St., 27 ottobre 2016 n. 4528; Tar Campania, Napoli, VIII, 30 gennaio 2017).