Partecipazione alle pubbliche gare in pendenza del ricorso per la dichiarazione del concordato con continuità aziendale

Le imprese in attesa di ricevere l'ammissione al c.d. “concordato di continuità aziendale” (introdotto dall'art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. nella l. 11 agosto 2012, n. 143), prima dell'entrata in vigore del d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, conv. nella l. 21 febbraio 2014, n. 9, sono legittimamente escluse dalle procedure ad evidenza pubblica in quanto prive del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006. L'art. 38 del Codice del 2006, infatti, comminava l'esclusione per i soggetti che «si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». La clausola di salvezza con riferimento al procedimento di concordato con continuità aziendale, disciplinato all'art. 186-bis della c.d. legge fallimentare, valeva però soltanto a consentire, prima delle modifiche del 2013, la partecipazione alle gare pubbliche di imprese ammesse alla procedura di concordato, non anche di quelle in attesa di autorizzazione.

Tale ricostruzione sarebbe imposta dalla lettera e dalla ratio della riforma del 2013, che, nel modificare il citato art. 186-bis, ha disposto che «successivamente al deposito del ricorso [di ammissione al concordato con continuità], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata da tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale». Nella ricostruzione del Consiglio di Stato tale ultima disposizione ha consentito, alle condizioni specificate, la partecipazione a gare pubbliche, così innovando con efficacia non retroattiva il contesto normativo precedente.