Profili di rilievo dei precedenti penali in materia di partecipazione a gare

Il TAR aveva respinto il ricorso proposto dal Consorzio Trentino autonoleggiatori avverso il provvedimento con cui l'amministrazione provinciale aveva annullato l'aggiudicazione già in precedenza disposta in suo favore e con cui aveva disposto l'escussione della cauzione.

L'annullamento dell'aggiudicazione era stato determinato dalla mancata dichiarazione delle sentenze di condanna a carico di soggetti sottoposti all'obbligo dichiarativo di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.

L'appellante contesta la sentenza impugnata per avere il giudice di primo grado omesso di rilevare il carattere decettivo dell'allegato B al bando di gara, il quale non rendeva evidente su chi gravasse l'onere di rendere le dichiarazioni sostitutive di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Da ciò ne sarebbe dovuta conseguire, secondo l'appellante, la scusabilità dell'omessa presentazione da parte dei soci di una delle società consorziate, della dichiarazione sostitutiva circa l'assenza di condanne ostative ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto rilevando che l'allegato B al bando di gara, nella sua formulazione, ingenerava effettivamente profili di incertezza in ordine all'individuazione dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui all'articolo in questione.

E, infatti, il Collegio, rilevato un contrasto tra l'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 (che nell'individuare i soggetti le cui condanne penali si riverberano con effetti escludenti sull'intera compagine sociale stabilisce che «l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: […] degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica ovvero del socio di maggioranza») e il richiamato allegato B (che nell'individuare i soggetti obbligati a rendere tale dichiarazione individuava «gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e i direttori tecnici o il socio unico persona fisica ovvero di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci»), ha concluso nel senso che l'allegato in esame lasciasse effettivamente intendere che, in caso di dichiarazione ex art. 38 già resa dal legale rappresentante della società, la stessa dichiarazione non avrebbe dovuto essere resa anche dai soci, essendo le due ipotesi poste in alternativa tra loro.

Ad ulteriore sostegno della fondatezza del ricorso in esame, il Collegio ha inoltre affermato che, a prescindere dalla decettività delle indicazioni desumibili dall'allegato al bando di gara, la mancata sottoscrizione da parte di due soci di una delle (centotrentadue) imprese consorziate delle dichiarazioni sostitutive relative all'assenza di condanne penali ex art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti pubblici del 2006 non avrebbe comunque potuto condurre ex se all'esclusione del consorzio appellante dalla gara.

E, infatti, rilevata l'omessa presentazione delle dichiarazioni in esame, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio, di cui all'art. 38, comma 2-bis del codice dei contratti pubblici del 2006.

La ratio della norma di cui all'art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici del 2006 risiede nella chiara volontà del legislatore di evitare esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, di imporre una istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza da parte dell'impresa concorrente all'obbligo di integrazione documentale.

Il Consiglio di Stato ha accolto anche l'ultimo motivo di appello con il quale il consorzio lamentava il mancato accoglimento da parte del giudice di primo grado del motivo di ricorso con cui si censurava il provvedimento di esclusione, atteso che i reati commessi dai due soci di una delle società consorziate si erano estinti ope legis prima ancora della presentazione della domanda di partecipazione.

Il Collegio ha infatti osservato, in conformità alla giurisprudenza prevalente, che l'effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non necessita di alcun provvedimento espresso in tal senso.

A ciò il Collegio ha aggiunto che la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare, in sede di rivalutazione della posizione dell'appellante, la risalenza nel tempo dei reati in esame, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità degli stessi nella categoria dei reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale.