Sull’inapplicabilità alle concessioni di servizi della disciplina in materia di anomalia dell’offerta

La sentenza affronta il tema dell'applicabilità alle concessioni di servizi della disciplina recata nel d.lgs. n. 163 del 2006, fornendo alcune indicazioni che apportano ulteriore chiarezza all'argomento.

Il caso origina dall'indizione di una procedura negoziata per l'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post sinistro di una piattaforma stradale comunale. Nell'impugnare la relativa aggiudicazione, parte ricorrente deduce la violazione della disciplina in materia di valutazione dell'anomalia dell'offerta – in particolare dell'art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006 – contestando le giustificazioni rese dall'aggiudicataria in riferimento alla sua offerta e fatte proprie dalla stazione appaltante.

La pronuncia disattende la censura sul presupposto che, ai sensi dell'art. 30 d.lgs. 163 del 2006, alle concessioni di servizi non si applicano le disposizioni del codice, fatta eccezione per l'articolo 143, comma 7, e per le norme della parte IV in materia di contenzioso. È pur vero che, nell'ambito della rispettiva discrezionalità, le stazioni appaltanti possono autovincolarsi alla disciplina codicistica, ma – precisa la sentenza – in tal caso la lex specialis deve contenere uno specifico richiamo a quelle norme del codice che, in virtù dell'autovincolo, vengono ritenute applicabili alla procedura (v. anche Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; Id., Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

Poiché il caso di specie riguarda pacificamente l'affidamento di una concessione di servizi, la pronuncia esclude che possa trovare applicazione ed essere utilmente invocata la disciplina sull'anomalia dell'offerta, e ciò anche in considerazione del fatto che la lex specialis non contiene nessun richiamo o riferimento agli artt. 86-88 del codice. Né in contrario varrebbe addurre la circostanza per cui la stazione appaltante avrebbe comunque richiesto all'aggiudicataria di presentare le giustificazioni della sua offerta, così come pure prevede l'art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006. Sotto questo profilo – che è poi quello di maggiore interesse – la sentenza sottolinea come la richiesta di giustificazioni costituisca “attività di mero fatto che il Comune può avere svolto per le più svariate ragioni”, che non può in alcun modo veicolare e rendere obbligatoria l'applicazione di una disciplina non prevista dalla lex specialis ed espressamente esclusa dall'art. 30 d.lgs. n 163 del 2006.