È ammissibile il ricorso cumulativo avverso l’ammissione e l’aggiudicazione della gara

Al termine di una procedura di gara volta ad affidare un servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale, la società seconda classificata impugnava con unico ricorso sia l'aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata, sia il presupposto provvedimento di ammissione alla gara. L'amministrazione resistente e l'aggiudicataria controinteressata contestavano l'ammissibilità del ricorso sostenendo che la nuova formulazione dell'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, avrebbe imposto la proposizione di due ricorsi separati, assoggettati a riti differenti e tra loro incompatibili, graduando una diversa forma di specialità connessa a differenti esigenze di celerità.

La pronuncia del TAR evidenzia che l'assenza di uno iato temporale tra la fase preordinata a definire gli ammessi e gli esclusi e quella successiva che si conclude con l'aggiudicazione, comporta possibili sovrapposizioni tra procedimento e processo. La nuova formulazione dell'art. 120 c.p.a., tuttavia, non detta criteri solutori circa la proponibilità con un unico ricorso della domanda avverso l'ammissione e di quella avverso l'aggiudicazione. La questione, quindi, deve essere risolta in via interpretativa.

La sentenza afferma che è ammissibile il cumulo di domande proposte avverso l'ammissione e l'aggiudicazione in un unico ricorso, ove tempestive. L'indubbia connessione oggettiva e soggettiva, invero, è idonea a giustificare la trattazione in un unico giudizio delle domande proposte, ai sensi dell'art. 32, comma 1 c.p.a. A sostegno del proprio orientamento, il Collegio rileva che, una volta conclusa la gara, viene meno la ratio sottesa al nuovo e speciale microsistema processuale, pacificamente individuata nella rapida costituzione di certezze giuridiche circa la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

Poiché le domande caducatorie sono assoggettate a riti diversi, occorre individuare il rito applicabile nel caso in cui dette domande debbano essere trattate congiuntamente. La pronuncia ritiene applicabile il rito in materia di contratti pubblici disciplinato dall'art. 120, comma 6, c.p.a., giacché può desumersi in via analogica dall'art. 32 c.p.a. la regola per cui, salvo deroghe espresse, deve ritenersi prevalente il rito meno speciale, ovvero quello in grado di fornire maggiori garanzie di difesa, per termini e adeguatezza del contraddittorio, per tutte le parti coinvolte nell'unica vicenda processuale.

La sentenza non condivide l'opposto orientamento secondo cui è inammissibile il cumulo e la trattazione congiunta delle domande di annullamento dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione della gara. Secondo il TAR, tale tesi, sostenuta dal Consiglio di Stato nell'ordinanza 14 marzo 2017, n. 1059 (su cui si veda la news “La (super) specialità del mini-rito non ammette il “sorpasso” del rito speciale” di S. Tranquilli) comporterebbe la “frammentazione” di domande pur intrinsecamente connesse e tempestivamente proponibili in un unico giudizio, con conseguente imposizione di un'inutile duplicazione di oneri, anche economici, per poter accedere alla tutela giurisdizionale. Tale orientamento – conclude la pronuncia – deve essere respinto perché confliggente sia con i principi di proporzionalità e ragionevolezza dei limiti posti all'accesso alla difesa giurisdizionale, sia con i principi eurounitari di concentrazione dei giudizi e di effettività della tutela giurisdizionale di cui alle direttive ricorsi nn. 89/665/CEE e 2007/66/CE.