Risarcimento del danno e “pregiudiziale mascherata” in materia di contratti pubblici

La sentenza ha ad oggetto l'istanza di risarcimento proposta dal concorrente la cui esclusione era stata annullata in via giurisdizionale, nell'ambito del successivo giudizio di impugnazione del provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Il Consiglio di Stato, affermata l'illegittimità del provvedimento di autotutela (v. News del 30 settembre 2016, Limiti all'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione a fronte dell'annullamento giurisdizionale dell'esclusione), respinge altresì la domanda risarcitoria affermando che, ai sensi del dell'art. 124, comma 2 c.p.a., la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda volta a conseguire l'aggiudicazione è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 c.c. Tale disposizione, nelle parole del Collegio, esplicita con maggiore ampiezza di implicazioni, nel particolare settore del ristoro del danno da aggiudicazione illegittima, il principio già sancito all'art. 30, comma 3 c.p.a., pertanto, laddove la parte istante, invece di limitare la propria domanda di giustizia al solo provvedimento che l'aveva esclusa dalla gara, avesse esteso l'impugnativa anche al provvedimento di aggiudicazione medio tempore disposto in favore di altra impresa, avrebbe con ogni verosimiglianza potuto escludere in radice la ritrazione dei danni conseguenti alla mancata esecuzione dell'appalto.

Si tratta, in conclusione, di una circostanza in radice ostativa al richiesto risarcimento per equivalente pecuniario, non potendosi qui ammettere il ristoro di un pregiudizio (il danno rinveniente dalla mancata stipula ed esecuzione del contratto) che la stessa appellante ha contribuito in modo determinante a cagionare attraverso la mancata attivazione degli strumenti di tutela espressamente richiamati dalle menzionate disposizioni codicistiche.