Ricorso principale e ricorso incidentale in caso di gara con più di due partecipanti

Dopo aver accolto la domanda della ricorrente incidentale tesa all'annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non era stata disposta l'esclusione del ricorrente principale dalla procedura ad evidenza pubblica a cui avevano partecipato otto concorrenti, il TAR ha affrontato la questione relativa alla persistenza dell'interesse del ricorrente principale all'accoglimento della domanda di annullamento dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione dell'appalto a favore del ricorrente incidentale.

Il Collegio ha evidenziato che il Cons. St., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 ha chiarito l'effettiva portata conformativa del principio di diritto affermato nella pronuncia della Corte giust. UE, 5 aprile 2016, C-689/13 (sentenza c.d. Puligienica), secondo il quale il diritto dell'Unione europea «osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall'altro offerente».

Il TAR ha condiviso integralmente le conclusioni a cui è pervenuto il Consiglio di Stato che ha sottolineato che: i) da un lato, un'interpretazione del richiamato principio di diritto che ammettesse sempre l'obbligo dell'esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla relativa decisione, deve essere rifiutata «perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all'art. 1 della direttiva 89/665/CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l'esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.)»; ii) dall'altro, il «principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)» (in termini, si veda anche Cons. St., Sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2275, con news di G. STRAZZA).

Dal momento che il seggio di gara non aveva escluso due concorrenti che avevano presentato offerte tecniche affette da carenze progettuali così gravi da configurare ipotesi di aliud pro alio, il TAR ha ritenuto di non poter escludere “con assoluta certezza” l'assunzione, anche nei confronti degli altri concorrenti inseriti nella graduatoria finale, di decisioni parimenti illegittime. Di conseguenza, secondo il Collegio, persiste l'interesse della ricorrente principale all'esame della domanda proposta, quantomeno nei limiti dell'interesse strumentale connesso al successivo riesame, in via di autotutela, delle altre offerte, al fine di verificare se le stesse siano affette da vizi analoghi a quelli riscontrati dal TAR.