CGUE: quando una società pubblica è un organismo di diritto pubblico?

La Corte di Giustizia UE ha precisato che anche una società pubblica (controllata interamente da un'amministrazione aggiudicatrice), la cui attività consiste nel soddisfare esigenze di interesse generale e che effettua sia operazioni per tale amministrazione aggiudicatrice sia operazioni sul mercato concorrenziale, deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, quando, si verifichino le seguenti condizioni:

1. le attività di tale società siano necessarie affinché detta amministrazione aggiudicatrice possa esercitare la sua attività;
2. tale società si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche al fine di soddisfare esigenze di interesse generale.

Nella specie, il giudice a quo chiedeva, in via pregiudiziale, alla CGUE se ricorressero i requisiti dell'organismo di diritto pubblico in capo ad una società (lituana) controllata dalla società ferroviaria statale (suo socio unico) principale cliente della controllata, in considerazione del fatto che gli ordini della controllante rappresentavano circa il 90% del fatturato della controllata.

La Corte UE ha precisato in primo luogo che «alla luce degli obiettivi delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, (…), la nozione di «amministrazione aggiudicatrice», ivi compresa quella di «organismo di diritto pubblico», deve essere interpretata in modo funzionale ed ampio».

Dopo aver ritenuto nella specie sussistenti i primi due requisiti dell'organismo di diritto pubblico (personalità giuridica e influenza pubblica dominante) la Corte UE ha quindi accertato se la predetta società controllata fosse stata istituita per «soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale».

Con riferimento al requisito del perseguimento delle «specifiche esigenze di interesse generale», la CGUE ha precisato che per integrare lo stesso non è sufficiente che un'impresa sia stata istituita da un'amministrazione aggiudicatrice o che le sue attività siano finanziate con mezzi finanziari derivanti dalle attività esercitate da un'amministrazione, giacché l'impiego del termine «specificatamente» dimostra «la volontà del legislatore dell'Unione di assoggettare alle norme vincolanti sugli appalti pubblici solo soggetti istituiti allo scopo specifico di soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e la cui attività risponde a siffatte esigenze».

Dalla ricostruzione fattuale del giudice a quo - precisa la Corte UE - sembra emergere che, nella specie, la società controllata fosse stata istituita allo scopo specifico di soddisfare specifiche esigenze che rappresentano «una condizione necessaria per l'esercizio delle attività di interesse generale di tale società controllante» evidenziando, dunque, che anche la società persegua tale interesse.

La sentenza ha aggiunto inoltre, che, al fine dell'accertamento del perseguimento dell'interesse generale, è “indifferente” che il soggetto svolga «anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale» giacché «l'esistenza di una concorrenza articolata non consentirebbe, di per sé, di concludere per la mancanza di un'esigenza di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale».

In tali circostanze, spetta al giudice del rinvio verificare, sulla base di tutti gli elementi di diritto e di fatto del caso di specie, se, al momento dell'aggiudicazione dell'appalto «(…) la suddetta società potesse, alla luce delle circostanze della specie, lasciarsi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche».

La Corte, ha valutato infine come “priva di pertinenza” la circostanza (evidenziata dal giudice a quo), secondo cui l'importanza delle operazioni interne effettuate con l'amministrazione controllante, in considerazione del fatturato totale della controllata, potrebbe diminuire in futuro, posto che «spetta a tale giudice esaminare la situazione di tale società al momento dell'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi».

La Corte ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: «L'articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011, deve essere interpretato nel senso che una società che, da un lato, è detenuta interamente da un'amministrazione aggiudicatrice la cui attività consiste nel soddisfare esigenze di interesse generale e che, dall'altro, effettua sia operazioni per tale amministrazione aggiudicatrice sia operazioni sul mercato concorrenziale, deve essere qualificata come «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione, purché le attività di tale società siano necessarie affinché detta amministrazione aggiudicatrice possa esercitare la sua attività e, al fine di soddisfare esigenze di interesse generale, tale società si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare. Non incide, a tale riguardo, il fatto che il valore delle operazioni interne possa in futuro rappresentare meno del 90%, o una parte non essenziale, del fatturato totale della società».