ANAC: pubblicate le Linee guida n. 8 sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

Le Linee guida n. 8 sono state approvate dopo un lungo periodo di consultazione. Nel 2016 l'ANAC aveva già trasmesso un'originaria e diversa bozza dello schema di Linee guida in materia, al Consiglio di Stato, ma la Commissione speciale, con il Parere interlocutorio reso nell'adunanza del 26 ottobre 2016 aveva osservato che l'atto trasmesso si basava su una consultazione con gli stakeholders non più attuale (in quanto avviata quando era in vigore il Codice del 2006).

L'ANAC ha dunque riavviato la consultazione nell'ambito della quale sono pervenuti i Pareri dell'AGCM e dell'AGID e, un nuovo Parere del Consiglio di Stato (su cui v. la News, Il Parere del CdS sullo schema di Linee guida ANAC per le procedure negoziate senza pubblicazione del bando per servizi e forniture ritenuti infungibili), richiesti dalla stessa Autorità.

Nella premessa delle predette Linee guida si precisa che le stesse non hanno natura vincolante, in quanto sono state adottate ai sensi dell'art. 213, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016, rientrando, pertanto, nell'ambito della diffusione di best practices.

L'esigenza dell'emanazione di indicazioni sulle procedure negoziate per l'affidamento dei predetti beni/servizi, evidenzia l'ANAC, nasce da verificarsi di un esteso ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, a tali procedure, in particolare nel settore sanitario, informatico (ICT), della manutenzione e dell'acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. L'ANAC evidenzia che il fenomeno dell''affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia tuttavia “di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti”.

Le Linee guida n. 8, forniscono quindi indicazioni circa le modalità da seguire:

1)

per accertare l'effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, precisando che occorre distinguere il concetto giuridico/economico di esclusività (che presuppone l'esistenza di privative industriali) da quello di infungibilità.

Le Linee guida precisano infatti che un bene o un servizio possono essere ritenuti “infungibili” giacché: “a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell'operatore economico”. Di conseguenza, “un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potrà praticare un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo”.

L'Autorità sul punto precisa che: “Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l'effettiva concorrenza nel mercato”.

2) per evitare che le stazioni appaltanti si trovino in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno del “lock-in”).

Sul punto le Linee guida precisano che una possibile soluzione è “nell'affidare appalti cd. multi-sourcing, ovvero con due o più vincitori” in modo tale che “nelle gare a valle, la stazione appaltante potrà contare sulla partecipazione dei soggetti aggiudicatari della prima, i quali avranno acquisito quelle conoscenze specifiche sui bisogni della stessa, che gli permettono di formulare offerte competitive”.

A parte la difficoltà di congegnare una gara multi-sourcing, si osserva tuttavia che tale modalità “può produrre risultati positivi di prevenzione del lock-in solo in un numero limitato di casi, non risolvendo i problemi di aftermarket, di esternalità ecc”. Inoltre, potrebbe produrre risultati negativi (ad esempio in termini di prezzo) in presenza di elevati costi fissi (che dovrebbero essere duplicati) ovvero a causa del mancato sfruttamento di possibili economie di scala e/o di scopo”. Il suddetto sistema quindi non è in grado di fornire soluzioni valide per tutte le cause di lock-in e sottolinea l'ANAC “non dovrebbe essere utilizzato in settori esposti a rischio di collusione, in quanto le imprese potrebbero incontrare minori difficoltà a perseguire soluzioni collaborative di spartizione del mercato”.

Per quanto riguarda le tecnologie ICT le Linee guida precisano che un'ulteriore soluzione alla prevenzione del fenomeno del lock in è quella del passaggio all'utilizzo di sistemi di telecomunicazione non più basato su tecnologie proprietarie ma su standard. Ulteriori misure per prevenire fenomeni di lock-in possono essere:

• prevedere, nel caso di contratti di outsourcing in cui l'infrastruttura sia messa a disposizione dal fornitore, una specifica clausola di riscatto tramite la quale l'amministrazione, a conclusione del periodo contrattuale, possa acquisire la proprietà dell'infrastruttura stessa. Ciò consentirebbe all'amministrazione sia di gestire tale infrastruttura con risorse proprie sia di metterla a disposizione in occasione di successive gare per l'aggiudicazione del servizio;
• prevedere la pianificazione, nell'ambito della documentazione di gara, di una strategia che, anche qualora, a seguito dell'individuazione delle esigenze e dell'analisi della situazione di mercato, risulti inevitabile incorrere in situazione di lock-in, consenta di prevedere un percorso di uscita da tale situazione, che deve intendersi come residuale e temporanea;
• seguire il principio di modularità del software nell'acquisizione delle soluzioni informatiche ovvero richiedere al produttore una descrizione dei moduli o componenti che costituiscono software, in modo tale che, per ciascun modulo, venga specificato il contenuto informativo richiesto in ingresso e quello atteso in uscita, non tralasciando le specifiche relative al tipo di tracciato di dati e ai tipi di formato utilizzati.

3) le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

Precisano le suddette Linee guida che il primo passo consiste “nell'accertare in modo rigoroso l'infungibilità del bene”. Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti è necessario che le stazioni appaltanti “già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare” sicché “al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici e, in particolare, allo scopo di prevenire l'insorgere di forme di lock-in o di infungibilità di prodotti o processi, le amministrazioni devono compiere un'attenta programmazione dei propri fabbisogni”.

Nella valutazione commerciale delle scelte le stazioni appaltanti dovrebbero peraltro considerare “non solo i costi immediati dell'acquisto, ma avere a riferimento l'intero ciclo di vita del prodotto, che include la manutenzione, l'aggiornamento, l'utilizzo e l'eventuale uscita, nel caso si renda necessario passare a un nuovo prodotto”.

È opportuno che le stazioni appaltanti osservino “il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti. Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché́ di altri di fornitori esistenti.

Se tale analisi non è soddisfacente - aggiungono le Linee guida - “è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l'interesse pubblico per il quale si procede”.

Per i Pareri della Commissione speciale del Consiglio di Stato si rinvia a:

• Primo Parere Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2284: Il Parere del Consiglio di Stato sullo schema di linee guida ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili
• Secondo Parere Cons. St., comm. spec., 18 luglio 2017, n. 1703: Il Parere del CdS sullo schema di Linee guida ANAC per le procedure negoziate senza pubblicazione del bando per servizi e forniture ritenuti infungibili