Cognizione incidentale del G.A. sulla questione di validità della delibera assembleare, necessaria per verificare un requisito di partecipazione

Il caso. Con la sentenza appellata il Giudice di prime cure dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in ordine al motivo di ricorso con cui veniva contestata la sussistenza, in capo all'aggiudicataria, del requisito di capitale sociale minimo di cui all'art. 53, d.lgs. 446 del 1997. Riteneva infatti che tale doglianza, concernendo l'idoneità dell'impresa a partecipare alle gare pubbliche, attenesse allo «stato e capacità» della stessa e fosse quindi riservata alla cognizione del Giudice ordinario.

Questioni di capacità e di stato. In riforma di tale sentenza, il Consiglio di Stato ha innanzitutto precisato che:

• sono questioni di capacità solo quelle in cui si discute se un soggetto possegga l'idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche e non già quelle in cui si discuta se esso ne sia concretamente in possesso in relazione a una singola vicenda;
• le questioni di stato sono invece soltanto quelle che si riferiscono alla posizione soggettiva dell'individuo in relazione alla titolarità, da parte sua, di diritti personali e politici nell'ambito della comunità civile e di quella familiare.

Conseguentemente, si è escluso che potesse essere qualificata come questione inerente la titolarità di un particolare status soggettivo – come tale riservata alla cognizione del Giudice ordinario – quella in cui si discuta se una società possegga il capitale minimo previsto dalla legge per l'esercizio di una determinata attività per la quale sono prescritte specifiche soglie dimensionali.

Concludendo. Nel caso di specie, infatti, non verrebbe in rilievo la generale idoneità dell'impresa alla partecipazione alle gare pubbliche, quanto piuttosto il possesso o meno di un determinato requisito di fatturato richiesto dalla singola lex specialis, in relazione alle dimensioni dell'Ente destinatario dei servizi messi a gara.

In altri termini, il Collegio evidenzia che, laddove si aderisse alla tesi formulata dal TAR, volta, di fatto, a far coincidere il conseguimento di un requisito di fatturato con il possesso di un preciso status soggettivo, si giungerebbe all'inammissibile conclusione secondo cui il medesimo status (di idoneità alla partecipazione alle procedure selettive pubbliche) sarebbe posseduto dal soggetto in relazione ad alcuni rapporti e sarebbe invece da negare in relazione ad altri rapporti. Tale conclusione si porrebbe tuttavia in evidente contrasto con la nozione necessariamente unitaria di status soggettivo.

Applicando i richiamati principi alla fattispecie in esame, la sentenza ha quindi concluso che, qualora la valutazione in concreto circa il possesso di un requisito partecipativo di carattere graduabile presupponga la cognizione in ordine alla validità di una delibera assembleare, tale cognizione risulta demandata in via incidentale al giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 8, comma 1, c.p.a.