L’impossibilità, per la stazione appaltante, di imporre requisiti di idoneità professionale non ancora disponibili

La vicenda. Veniva indetta da un'università una procedura comunitaria aperta per l'affidamento del servizio quinquennale di manutenzione del verde per la Città Universitaria e le Sedi Esterne. Nel corso della stessa, si poneva il problema del possesso del requisito di idoneità professionale, richiesto in generale alle imprese che svolgono attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde, alla luce dell'entrata in vigore della legge 28 luglio 2016, n. 154, il cui articolo 12 ha introdotto un nuovo requisito di idoneità, richiesto tassativamente ai soggetti operanti nel settore de quo. Dal momento che il bando di gara, pubblicato in data successiva all'entrata in vigore della normativa in questione, non faceva riferimento al possesso di tale requisito, la Commissione di gara assegnava ai partecipanti un termini entro il quale dimostrare tale possesso. L'impresa ricorrente inviava all'Università una nota nella quale evidenziava l'impossibilità per qualsiasi operatore di fornire l'attestato di idoneità richiesto, dal momento che la Regione Lazio (come del resto le altre regioni) non aveva ancora attivato i corsi di formazione finalizzati all'ottenimento dell'attestato medesimo. Nonostante ciò, veniva esclusa dalla procedura. Veniva, dunque, impugnato il provvedimento di esclusione, evidenziandosi come il requisito preteso dalla stazione appaltante, oltre che di impossibile conseguimento, appare del tutto esorbitante e sproporzionato rispetto alla prestazione oggetto di appalto, che consiste nello svolgimento di servizi di manutenzione del verde pubblico.

Il Tar ritiene il ricorso fondato. Il Collegio osserva che l'esclusione della società ricorrente si fonda unicamente sull'applicazione, ritenuta doverosa dall'Università resistente, dell'art. 12, commi 1 e 2, della l. 28 luglio 2016, n. 154, il quale così testualmente recita:

«1. L'attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde pubblico o privato affidata a terzi può essere esercitata:

a) dagli iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all'articolo 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214;

b) da imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze».

Ad avviso dei giudici, non sarebbe condivisibile l'affermazione per cui il citato art. 12 sia una norma di diretta e immediata applicabilità. Difatti, si evidenzia che al momento della partecipazione alla gara, la ricorrente era nella materiale impossibilità di ottenere l'attestato di cui alla lett. b), comma 2, art. 12. Ne consegue che, seguendo l'interpretazione della disposizione supportata dalla S.A. (secondo cui la disposizione deve essere immediatamente e rigorosamente applicata senza temperamenti di sorta), «il risultato che si viene produrre è proprio quello della limitazione dell'ambito dei potenziali partecipanti alla gara in oggetto ai soli “produttori”, con evidente e pesante effetto anticoncorrenziale, venendo escluse le imprese che in base alla normativa pre-vigente avevano invece il pieno possesso del requisito, avendo magari maturato notevole esperienza professionale proprio nei servizi afferenti all'oggetto dell'appalto de quo».

Una siffatta interpretazione costituisce palese violazione dell'art. 83, comma 2, Codice dei contratti pubblici laddove testualmente prevede che «2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione». Inoltre, «i principi di matrice europea in materia di appalti (con particolare riguardo alla proporzionalità dei requisiti di ammissione alla gara e alla massima partecipazione), non consentono all'Amministrazione di imporre un requisito di idoneità professionale fin quando esso non sia reso in effetti disponibile».