Esclusione dalla gara ex art. 38, comma 1, lett. f) vecchio codice per precedenti penali: quando?

Il TAR Lombardia ha stabilito che gli elementi che devono ricorrere affinché possa essere ritenuta legittima l'esclusione di un concorrente ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), vecchio Codice in ragione di precedenti penali sono i seguenti:

1. il concorrente deve aver perpetrato gravi condotte, accertate in sede penale con sentenza passata in giudicato, e perpetrate con mala fede ed evidente pregiudizio nei confronti della stazione appaltante procedente;
2. il concorrente non deve aver fatto alcun riferimento a tali condotte nella dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, depositata in sede di gara;
3. il concorrente non deve avere opposto in giudizio argomentazioni che tendano a confutare la gravità dei fatti commessi, limitandosi, al massimo, a dichiarare l'avvenuta dissociazione rispetto alla precedente gestione anche mediante misure di self cleaning.

Il giudizio della stazione appaltante infatti è direttamente connesso all'importanza dei fatti di negligenza professionale e all'entità del pregiudizio, con insindacabilità, una volta accertata l'esistenza di tali presupposti oggettivi, del giudizio soggettivo afferente al venir meno del vincolo fiduciario in ragione della dimostrata mala fede in precedenti rapporti.

D'altronde – rileva il Collegio – le misure di self cleaning nel frattempo adottate dalla società ricorrente, per quanto importanti ed auspicabili, sono esplicitamente previste come possibili indici di dissociazione rilevante soltanto dall'art. 38, comma 1, lett c), d.lgs. n. 163 del 2006 e non possono di per sé porre nel nulla l'applicazione della norma di cui all'art. 38, comma 1, lett f), perché in caso contrario sarebbe sufficiente una mera modifica dei vertici societari per eludere il disposto normativo.

Del tutto inconferente ai fini della dimostrazione della illegittimità della esclusione deve ritenersi poi evidentemente la proroga del servizio disposta dalla stazione appaltante in favore della medesima società precedente aggiudicataria, in quanto risultata necessaria per non «interrompere la regolarità di un servizio di pubblica utilità», nelle more della definizione della procedura.