Il ricorso incidentale nel rito super-accelerato

Nell'ambito dell'impugnazione degli atti di ammissione di una procedura per l'affidamento di servizi di ristorazione, un operatore proponeva ricorso incidentale paralizzante oltre il trentesimo giorno dalla conoscenza del provvedimento di ammissione, facendo così decorrere il relativo termine dalla notifica del ricorso principale. Il TAR Napoli ne statuiva l'irricevibilità osservando che diversamente si violerebbe il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che non vi è alcuna reale valenza ostativa all'applicazione, nell'ambito del rito di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dell'art. 42 comma 1, c.p.a. E ciò perché dal punto di vista della ratio legis la decorrenza del termine di introduzione dell'impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, non pare compromettere il conseguimento dell'obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore, «restando comunque ferma la preclusione all'attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione».

Del resto, in termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg) e, comunque, del tutto equivalente all'analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (120, comma 6-bis, c.p.a.).

La sentenza afferma quindi che «il fatto stesso che l'art. 120, comma 6-bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l'oggetto proprio di questa tipologia di rito».

Ma è dal punto di vista sistematico che, secondo il Collegio, l'opzione ermeneutica affermata dal TAR mostra maggiormente il fianco a obiezioni, «venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara».

Ed invero, diversamente opinando, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale.

Sicché, l'espunzione della modalità procedurale prevista dall'art. 42 c.p.a. comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente, la quale, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l'iniziativa avversaria. Sicché il concorrente ammesso alla procedura che volesse tutelarsi da eventuali iniziative avversarie miranti a provocarne l'esclusione dalla gara, non avrebbe altra via che quella di agire in via preventiva, impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter saggiare l'utilità difensiva della sua iniziativa processuale.

In conclusione, la soluzione adottata dal Collegio preserva l'esigenza di concentrare in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 6-bis dell'art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nella piena esplicazione dei principi della “parità delle armi” e della “effettività del contraddittorio” e al contempo salvaguarda la natura dell'impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell'interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.