Precisazioni sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente

Il caso. La ricorrente proponeva appello avverso la sentenza con cui il TAR, esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale, volto a censurare la stessa ammissione alla gara dell'offerta della ricorrente, così da avere avente carattere “escludente” o “paralizzante”, e rilevato che nessuna delle doglianze del ricorso principale aveva portata demolitoria rispetto all'intera procedura di gara, se non il quarto motivo, comunque infondato nel merito - riteneva fondato ed assorbente il primo motivo del ricorso incidentale e dichiarava inammissibile il ricorso principale.

La decisione. Il Consiglio di Stato ha affermato che la sentenza appellata non solo risulta conforme alla consolidata giurisprudenza nazionale (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708), ma ne ha coordinato i principi di diritto con la recente sentenza della CGUE 5 aprile 2016, n. C/689/13 (Puligienica), in base alla quale il diritto eurounitario «osta a che un ricorso principale presentato da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente», a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara.

Ne consegue che, se la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore consente la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione, risulta doveroso, tuttavia, l'esame del ricorso principale, anche a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero delle imprese concorrenti, «quando l'accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale». Al contrario, risulta compatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, come previsto dal diritto eurounitario, una regola nazionale che osti all'esame del ricorso principale quando dal relativo accoglimento il ricorrente principale non consegua, con certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, la sentenza appellata ha applicato in modo corretto tali principi, poiché ha esaminato per primo il ricorso incidentale escludente, volto a contestare la legittimazione della ricorrente, mediante la censura della sua ammissione alla gara, e – rilevato che nessuna delle doglianze della ricorrente principale aveva portata demolitoria dell'intera procedura di evidenza pubblica – ha dichiarato inammissibile il ricorso principale.