L’illecito antitrust non costituisce grave errore professionale

Il caso. Con ricorso al Tar la società seconda classificata impugnava gli atti di una procedura di affidamento del servizio di igiene urbana, deducendo che l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per plurime ragioni. Il giudice adito accoglieva l'impugnazione giudicando fondate le censure con cui la ricorrente aveva dedotto che l'aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato era carente di motivazione in ordine all'esistenza di un grave errore professionale ex art. 38, comma 1, lett. f), dell'allora vigente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Più specificamente, il Tar, premessa la riconducibilità a tale causa ostativa dell'illecito antitrust, riteneva incongrua la motivazione a base dell'ammissione dell'aggiudicatario alla gara espressa dalla stazione appaltante. Avverso la sentenza di primo grado veniva interposto appello.

La questione. Con il primo motivo di gravame veniva censurata la decisione di primo grado laddove afferma che un illecito anticoncorrenziale possa integrare una fattispecie di errore grave nell'esercizio dell'attività professionaleostativo alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici ai sensi della lett. f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza impugnata richiamando l'indirizzo giurisprudenziale che circoscrive l'errore professionale di cui alla lettera f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico, e che per contro esclude dal campo applicativo della norma i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento. Ciò anche in ragione delle regole di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che postulano una delimitazione della fattispecie espulsiva in esame alle sole condotte ivi contemplate, ossia quelle commesse nella fase di esecuzione di contratti pubblici.

Sulla scorta di simili considerazioni, il giudice ha quindi escluso che ricorra il grave errore professionale previsto dall'art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso di commissione di un illecito anticoncorrenziale.