Affidamento diretto disposto da una Università in favore del consorzio interuniversitario CINECA del quale è consorziata

Il caso. L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell'art.21-bis, l. n. 287 del 1990, a mente del quale l'AGCM può «agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato», ha impugnato le delibere con le quali l'Università di Firenze ha autorizzato la sottoscrizione dell'atto di affidamento diretto, per l'utilizzo di sistemi di software, al Consorzio interuniversitario CINECA, del quale è socio fondatore. Tali provvedimenti, avrebbero l'effetto di determinare una violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato e, ciò in considerazione del fatto che le Università pubbliche sono tenute al rispetto delle regole e dei principi dell'evidenza pubblica, laddove decidano di esternalizzare i propri servizi. Secondo la prospettazione dell'Università costituitasi in giudizio, invece, detto affidamento sarebbe stato legittimo a seguito dell'emanazione del D.lgs. 125 n. 2015 e delle modifiche intervenute sullo statuto dello stesso Consorzio. Il citato Decreto Legislativo ha infatti previsto che «il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e le altre amministrazioni consorziate esercitano, congiuntamente, sul Consorzio interuniversitario CINECA un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, previo adeguamento, ove necessario, dello statuto del Consorzio medesimo».

Il TAR adito ha accolto il ricorso dell'AGCM, non condividendo le prospettazioni di parte resistente, facendo esse riferimento ad una fase successiva (peraltro nemmeno conclusa) rispetto al periodo di tempo nel quale sono stati emanati i provvedimenti impugnati. Le modifiche statutarie operate del Consorzio devono essere considerate del tutto irrilevanti, considerando che queste ultime sono divenute vigenti (secondo le previsioni dell'art. 18 dello stesso Statuto) solo dopo l'approvazione avvenuta con D.M. 13 aprile 2017 e, quindi, ad oltre un anno dalla delibera impugnata. Dagli atti del giudizio, peraltro, è risultato che CINECA era ancora in procinto di formalizzare all'ANAC la propria domanda di iscrizione all'elenco di cui all'art. 192 del D.lgs. 50 del 2016, disposizione quest'ultima che prevede l'istituzione dell'elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti che operano medianti affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. Per il periodo in causa, dunque, è stata riscontrata l'oggettiva mancanza dei presupposti del controllo analogo, a quello esercitato sui propri servizi interni e, nel contempo, del requisito relativo all'attività prevalente a favore dei soggetti controllanti (Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660).

Il TAR, ha ribadito che non può sussistere il “controllo analogo” da parte dell'Università sul Consorzio CINECA in ragione della presenza di enti privati al suo interno e, ancora, in considerazione della posizione di primazia riconosciuta al MIUR nell'ambito della sua organizzazione e del suo funzionamento, così come desumibile dallo statuto al momento vigente. Parimenti non è stato considerato dirimente il riferimento al D.lgs. 125 n. 2015, in considerazione del fatto che la norma prevede la necessità di un'effettiva vigenza delle modifiche statutarie e, ciò, al fine di consentire al Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e le altre amministrazioni consorziate di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Tale circostanza, nel caso di specie, non sussiste vista la presenza nel Consorzio, in forma paritaria con quelle pubbliche, di università private. Inoltre, CINECA svolge (o svolgeva), direttamente o tramite società controllate, un'attività imprenditoriale, incompatibile con il requisito della “attività prevalentemente” svolta a favore dei soggetti consorziati.