Il mancato invito dell’affidatario uscente è legittimo in virtù del principio di rotazione

Il caso. Il ricorso in appello esaminato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l'impugnazione di una delibera di indizione di una procedura negoziata per l'affidamento di un servizio pubblico sotto soglia, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nonché della successiva aggiudicazione, da parte di un'impresa che lamenta di essere stata illegittimamente pretermessa dalla gara per aver gestito il medesimo servizio nell'anno precedente.

La questione. Secondo l'appellante, il c.d. “principio di rotazione” di cui all'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe di per sé ostativo alla possibilità di invitare l'operatore economico che, nell'anno precedente, è risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara, determinando soltanto l'obbligo per l'amministrazione di consultare diversi operatori economici per acquisire più offerte e assicurarsi così il servizio migliore, con un eventuale e naturale avvicendamento nella sua gestione.

La soluzione. Il Consiglio di Stato non ha ritenuto di condividere l'interpretazione fornita dall'appellante, anche in ossequio a quanto già affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125) circa l'obbligatorietà del principio di rotazione per le gare per l'affidamento di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia, come quello in esame.

Tale principio, positivamente affermato dal citato art. 36, comma 1, trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), con particolare riguardo ai mercati in cui vi è una minore concorrenza.

Ne discende che l'invito all'affidatario uscente, seppure non di per sé vietato, riveste tuttavia carattere eccezionale, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei. In tal senso, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all'invito del precedente gestore del servizio, incombe su quest'ultima l'onere di motivare adeguatamente tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si vedano pure le Linee Guida n. 4 adottate dall'ANAC con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097).

In definitiva, secondo il Consiglio di Stato, la contestata scelta dell'amministrazione si è rivelata, nella specie, del tutto legittima siccome volta proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti sotto soglia, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari del medesimo servizio.