Omessa indicazione degli oneri di sicurezza come causa di esclusione dalla gara

La sentenza in commento fornisce delle interessanti considerazioni in merito alla tassatività delle cause di esclusione e sui limiti dell'esperibilità del soccorso istruttorio in relazione alla carenza degli elementi essenziali dell'offerta e più precisamente dell'indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.

Il Collegio ricorda che l'art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive che nell'offerta economica i concorrenti debbano indicare «… i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro …». Tale norma si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi in forza del combinato disposto dei primi due commi dell'art. 164 del codice. Gli oneri della sicurezza aziendale costituiscono una componente dell'offerta economica che l'art. 95, comma 10 impone di scorporare e tale obbligo non può considerarsi incompatibile con la disciplina specifica delle concessioni.

Viene poi affrontata la questione relativa all'applicabilità dell'art. 95 comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 agli appalti sotto soglia. A tal proposito si deve osservare come la norma è mutata con il correttivo del 2017. Infatti, nel testo originario del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis alla controversia in oggetto) la disposizione non ammetteva alcuna eccezione, dovendosi pertanto ritenere che l'obbligo di specificare nell'offerta gli oneri della sicurezza valesse anche per gli affidamenti sotto soglia. Che questa fosse l'intenzione del legislatore nella prima formulazione del codice si ricava anche dalle modifiche oggi apportate alla norma dal decreto “correttivo” (d.lgs. n. 56 del 2017) a seguito del quale è stata introdotta un'eccezione al generalizzato obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro eseguiti mediante affidamento diretto o amministrazione diretta. La circostanza che l'eccezione introdotta dal “correttivo” riguardi solo gli affidamenti inferiori ai 40.000 euro implica che, per gli importi superiori, ancorché sotto soglia, l'obbligo continui ad operare come già in precedenza.

Il Collegio, quindi, evidenzia come da tale mancata (necessaria) indicazione degli oneri di sicurezza non può che conseguire l'esclusione dalla gara della ditta concorrente, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando che preveda tale omissione come espressa causa di esclusione.

A supporto di tale impostazione viene richiamato il fatto che al principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, non può attribuirsi un ‘interpretazione diversa da quella che la giurisprudenza aveva dato al precedente art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 (stante anche la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni), secondo la quale l'esclusione dalla gara va pertanto disposta «sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (in tal senso Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge «allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara»). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l'obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell'ambito dell'offerta economica costituisca, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, il che renderebbe l'esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. CGUE, sez. VI, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).

Alla luce di tali considerazioni va pertanto esclusa la possibilità di emendare il vizio mediante l'esercizio del potere di soccorso istruttorio che, a norma dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non può riguardare gli elementi mancanti, incompleti o irregolari dell'offerta tecnica o economica.