Va instaurato il contraddittorio procedimentale con il concorrente che abbia fornito tutte le informazioni necessarie a dimostrare la sua affidabilità

Il caso. La controversia trae origine dall'esclusione di un'impresa da una gara per l'affidamento di servizi di pulizia, motivata sulla base di un precedente illecito antitrust posto in essere dalla stessa e sanzionato dall'AGCM.

Avverso tale esclusione propone ricorso l'impresa, deducendo in particolare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, non rientrando l'illecito antitrust tra le cause di esclusione tassativamente previste dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nonché la violazione del principio del contraddittorio. Sotto tale profilo, la ricorrente evidenzia come l'Amministrazione non avesse in alcun modo considerato la documentazione relativa alle misure di self-cleaning poste in essere dall'impresa stessa.

La soluzione. Il Collegio, dopo aver affermato che anche l'illecito antitrust rientra tra le condotte valutabili in chiave espulsiva dalla stazione appaltante – ancorché non espressamente menzionato nel catalogo di cui alla lettera c), sopra richiamata – sottolinea la necessità di assicurare il diritto al pieno ed effettivo dispiegamento del contraddittorio procedimentale all'impresa che abbia comunicato alla stazione appaltante tutti i suoi precedenti, fornendo altresì tutte le informazioni necessarie per dimostrare l'attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

In particolare, il TAR rileva che, mentre nel caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l'Amministrazione può prescindervi, disponendo l'immediata esclusione della concorrente, nel caso in cui invece il concorrente si sia dimostrato leale e trasparente, la stazione appaltante non può limitarsi a valutare in solitudine le informazioni dell'interessato, risolvendo direttamente in malam partem i dubbi in ordine alla sufficienza del dettaglio informativo ritenuto indispensabile ai fini della valutazione. In tali ipotesi, l'effettiva attivazione del confronto procedimentale, lungi dal costituire un aggravio del procedimento di gara, si atteggia “a impretermissibile concretizzazione del concetto giuridico indeterminato assunto dall'art. 80, comma 5, a chiave di volta del sistema delle esclusioni”.

In conclusione. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, il Collegio rileva come l'impresa avesse dato conto dell'illecito antitrust già sanzionato, nonché delle misure di self cleaning già adottate. A fronte di tali dichiarazioni, la stazione appaltante avrebbe dovuto concedere alla stessa la concreta possibilità di dimostrare la propria attuale affidabilità, attivando, proprio ai fini della compiuta valutazione discrezionale demandatale dalla legge, quantomeno una richiesta di chiarimenti ovvero di produzione documentale relativa agli specifici punti della dichiarazione ritenuti non sufficientemente espliciti, non limitandosi a laconiche motivazioni in ordine al tempo di adozione delle misure e ad un'astratta diagnosi di inidoneità delle misure adottate.