L'inefficacia del contratto per violazione del termine dilatorio (cd. stand still processuale) ex art. 32, comma 11, Codice Appalti

Il caso. Un'Amministrazione comunale bandiva una procedura di gara di appalto per l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del verde cittadino. Un operatore economico veniva estromesso dalla procedura di gara per carenza del requisito speciale di partecipazione; proponeva ricorso, pertanto, al TAR Campania, Napoli, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, del provvedimento con cui era stata determinata la propria esclusione dalla procedura e, con motivi aggiunti, chiedeva l'annullamento dell'aggiudicazione a favore dell'impresa prima classificata, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con istanza di subentro nella posizione contrattuale. Il Giudice Amministrativo accoglieva la domanda cautelare.

La decisione. Il TAR Campania, ha ritenuto fondato il ricorso sulla base della normativa in materia di avvalimento, con conseguente annullamento della gravata esclusione e riammissione in gara della società ricorrente; per l'effetto, ha sancito l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della controinteressata, siccome affetto da invalidità derivata; infine, ha dichiarato l'inefficacia del contratto e accolto la richiesta di subentro nella posizione contrattuale, con decorrenza dalla pubblicazione della sentenza.

Con particolare riferimento alla declaratoria di inefficacia del contratto, il Collegio osserva che in data 28 agosto 2017 vi è stata consegna dei lavori alla ditta aggiudicataria con previsione di un termine di giorni 365 per l'esecuzione; in data 20 settembre 2017 è stata avanzata la domanda di sospensiva cautelare; in data 6 ottobre 2017 è stato stipulato il contratto; dal 28 agosto 2017 al 26 settembre 2017 il contratto è stato parzialmente eseguito; in data 18 ottobre 2017, a seguito dell'accoglimento della menzionata domanda cautelare, l'Amministrazione ha sospeso ad horas i lavori. Rebus sic stantibus, il Giudice Amministrativo, aderendo ad un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Tar Lazio, Roma, Sez. V, 5 gennaio 2018, n. 107), ha rilevato ai sensi degli artt. 121 e segg. d.lgs. n. 104 del 2010 il mancato rispetto da parte della Stazione Appaltante del c.d. standstill processuale ex art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui in caso di ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero, ipotesi rilevante nel caso di specie, fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

La posizione dell'ANAC. Come affermato dall'ANAC nel parere AG 06/2014 del 20 marzo 2014, la ratio del meccanismo di stand still si può ricavare dal quarto considerando della Direttiva 2007/66/CE (cd. Direttiva ricorsi) ove si rilevava l'assenza nell'ordinamento giuridico di un termine che consentisse un ricorso efficace tra la decisione d'aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Per rimediare a questa carenza, ostacolo ad un'effettiva tutela giurisdizionale, ed al fine di non rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d'aggiudicazione contestata, è stato opportuno recepire nell'ordinamento interno la suddetta Direttiva, prevedendo un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto è sospesa.

L'istituto dello stand still deriva dal bilanciamento di due contrapposti interessi: da un lato, la tutela del concorrente post-graduato e potenziale ricorrente dalla “corsa” al contratto; dall'altro, consentire l'esecuzione del contratto in tempi brevi.

Nella sentenza in commento, quanto alla valutazione sui presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto (cfr. R. Tuccillo, Inefficacia del contratto, § Criteri e strumenti di valutazione dell'inefficacia nelle ipotesi previste dall'art. 122 cod. proc. amm., in lAmministrativista.it) il TAR ha tenuto conto degli interessi delle parti; della concreta possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto, avendo presentato il maggior ribasso percentuale; dello stato di esecuzione del contratto, eseguito solo per i 1/12 (ovvero per 1 mensilità su 12); dell'assenza dell'obbligo di rinnovare la gara in virtù del dichiarato vizio del provvedimento di aggiudicazione; della richiesta di subentro nella posizione contrattuale espressamente avanzata.

In conclusione, con la sentenza in esame, i Giudici hanno ribadito che è inefficace il contratto stipulato dalla stazione appaltante in violazione del termine dilatorio (cd. stand still processuale), posto a presidio del principio della effettività della tutela giurisdizionale.