Conseguenze del mancato deposito del verbale di alcoltest e qualche dubbio sull'effettività del diritto di difesa

Nel caso di un accertamento da parte della polizia giudiziaria del test alcolimetrico, il ritardato o mancato deposito di tale verbale vizia di nullità l'atto di indagine?

Non può sussistere dubbio circa la natura dell'accertamento del tasso alcolemico tramite etilometro, trattasi di un atto di polizia giudiziaria a carattere urgente e indifferibile, regolamentato – in quanto tale – dall'art. 354, comma 2, c.p.p. per l'indubbia caratteristica di temporaneità e alterabilità dello stato di ebbrezza in cui la polizia ha ritenuto si trovasse l'indagato e per l'evidenza oggettiva di un'impossibilità di tempestivo intervento del P.M. Il caso però può ritenersi estensibile a qualsiasi altra vicenda di accertamento eseguito, in via d'urgenza, dalla polizia giudiziaria.

Ex art. 356 c.p.p., il difensore del soggetto indagato avrebbe certamente pieno diritto di assistere al compimento dell'atto, non, però, quello – quasi sempre fondamentale – a essere informato e convocato.

Chiara la finalità della norma: l'atto ha certamente natura istruttoria, finalizzata all'acquisizione di elementi probatori, dimostrativi della responsabilità dell'indagato. Il difensore, pertanto, deve potervi assistere.

L'atto stesso, però, è anche urgentissimo e non differibile. L'obbligo di avvisare il difensore – e quello correlativo di attenderlo fin tanto che non intervenga – potrebbe rendere impossibile, o comunque intempestiva, la raccolta di quegli elementi cui l'indagine è finalizzata.

Riassumendo, e in sintesi, il difensore deve poter partecipare ma solo nel caso, quantomeno poco probabile, gli sia immediatamente possibile presenziare.

Nel compiere l'atto, la P.G. ha obbligo – ex art. 357 c.p.p. – di annotare tutte le attività svolte e di redigere verbale in tutta una serie di casi, tra cui quello in argomento.

Il verbale, ex art. 366 c.p.p., va poi depositato nella segreteria del P.M. entro il terzo giorno successivo al compimento dell'atto, con facoltà per il difensore di esaminarlo ed estrarne copia. Il codice di rito dispone, come visto, che il difensore dell'indagato ha pieno diritto di assistere al compimento dell'atto d'indagine per tutelare i diritti dell'indagato.

Ciò perché, come sembra ovvio, è quest'ultimo ad aver diritto alla presenza e assistenza di un difensore di propria fiducia. Tale diritto subisce però le limitazioni correlative all'urgenza dell'atto da compiere, che non può essere rinviato, escluso o anche solo ritardato per la mancata, tempestiva presenza del difensore (che, ricordiamo, non va avvertito ma solo ammesso, ove presente).

Ai fini della conoscibilità dell'operato istruttorio (ma anche, crediamo, al fine immancabile di valutarne liceità, legittimità ed appropriatezza) il codice prevede l'obbligo di verbale, che la P.G. deve redigere e poi depositare entro termini stringenti, privi però di sanzione.

Da tutto quanto sopra, deriva abbastanza chiaramente che l'improbabile “stranezza” in cui dovesse incorrere la P.G. negando la possibilità di presenziare a un difensore che, in qualunque caso, riuscisse a presentarsi tempestivamente al compimento dell'atto di indagine, vizierebbe lo stesso atto di nullità di ordine generale ex art. 178, comma 3, c.p.p.

Altrettanto chiaro è però che l'assoluta impossibilità di conoscere dell'atto compiuto, al quale non si sia potuto presenziare e il cui verbale non sia stato depositato, non è invece assistita da alcuna forma di garanzia.

Per l'esattezza, è il deposito del verbale a non essere assistito da garanzia. Esso, come detto, è obbligatorio ma non sanzionato.

La Suprema Corte, Sez. IV penale, con sentenza 53282 del 21 settembre 2017, ha affermato che il mancato deposito del verbale di un atto, cui il difensore abbia diritto di assistere, ma non quello di essere informato, non costituisce altro che mera irregolarità; pertanto, l'obbligo di redigere il verbale è certamente sussistente e innegabile, ma il difensore ha diritto di assistere all'atto, non al deposito del relativo verbale.

Nel caso il verbale non venga depositato affatto, come indiscutibilmente ha sancito la Suprema Corte con la sentenza citata, non ricorre alcun vizio specificamente previsto dal codice di rito. Trattasi, ben più semplicemente, di mera irregolarità che, al più, ha conseguenze sulla decorrenza del termine entro cui possono compiersi attività difensive. Nulla che riguardi la validità della prova che dovrà sottoporsi a dibattimento.

E, stante la tassatività delle nullità, ciò equivale a dire che nessuna nullità è rinvenibile in quello che, però, resta un gravissimo vulnus al diritto di difesa efficiente dell'indagato, o imputato, assoggettato ad attività di polizia giudiziaria in caso di perquisizioni, sequestri, operazioni, accertamenti e atti vari, che descrivano situazioni e fatti, compiuti prima dell'intervento del P.M.

Ciò, semplicemente, perché la sanzione di nullità assiste il compimento dell'atto en on anche la sua successiva – e a questo punto solo eventuale – verbalizzazione.

A nulla rileva che la stessa Cassazione, nel corpo della citata sentenza, riferisca a un orientamento risalente la qualifica di atto di natura garantita a ogni atto irripetibile, a garanzia del quale è previsto un obbligo di deposito nel termine di tre giorni dal compimento.

Secondo quell'orientamento “risalente”, in caso di omesso deposito del verbale si configurerebbe una concreta diminuzione delle garanzie difensive e, per conseguenza, una nullità (seppur sanabile in caso di mancato, immediato rilievo).

È anche da dire che l'orientamento risalente emerge però da una sentenza (la n. 42020 del 2003) nelle motivazioni della quale si nega che l'alcoltest abbia importanza determinante ai fini della dimostrazione della responsabilità, che «può trovare fondamento anche in presenza di qualsiasi altro elemento probatorio idoneo a comprovare lo stato di alterazione psico-fisica e che ben può sostituire l'accertamento strumentale».

Nelle argomentazioni della sentenza 53282/2017, quindi, il verbale non è elemento fondamentale, di indispensabile conoscibilità da parte della difesa, perché l'accusa può essere fondata anche aliunde.

L'alcoltest non è fondamentale e la mancata conoscenza del verbale non costituisce più concreta diminuzione delle garanzie difensive.

Di colpo, secondo la sentenza che ci occupa, il mancato deposito del verbale non integra più un grave vulnus al diritto di difesa.

Già nel 2008 e poi negli anni successivi, (Cass. pen., 24876/2008; Cass. pen., 4159/2009; Cass. pen., 12025/2010; Cass. pen., 49407/2013) la Suprema Corte aveva dichiarato l'assenza di profili di nullità in casi similari a quello qui esaminato.

Eppure, in altri casi era stato deciso diversamente.

La Sezione IV penale (16 settembre 2003 RV 227294) aveva deciso per la nullità relativa.

La Sezione feriale (19 agosto 2004, RV 230061) aveva invece deciso che il verbale non è atto soggetto a deposito. Ancor prima, la I Sezione penale (18 gennaio 1994 RV 196708) aveva optato per una nullità a regime intermedio.

Sembrano però insussistenti le possibilità che l'orientamento espresso nella sentenza 53282/2017 e in altre sentenze della Corte Suprema possa modificarsi. Volendo a tutti i costi esprimere una speranza, che nella sua vaghezza e improbabilità esprime riconoscimento di correttezza assoluta e di pieno riscontro al dettato codicistico al percorso logico-giuridico adottato dalla Suprema Corte, come sempre e anche in questo caso, va comunque considerato che gli accertamenti urgenti di polizia giudiziaria, nel caso in cui possano far prova di se in dibattimento senza che sia concesso alla difesa l'esame di un verbale (e quindi l'utilizzo di strumenti processuali validi e funzionali alla miglior difesa), sembrano del tutto avulsi dal sistema delle garanzie che si è sempre riconosciuto animare, quantomeno le aspirazioni, del Legislatore del 1989.

Il difensore, il quale non abbia potuto assistere al compimento di un atto d'indagine e non possa poi neppure verificarne modalità di compimento e risultati per la totale assenza di un verbale mai depositato, si trova del tutto disarmato di fronte alla ferrea, ma spietata, logica della tassatività esasperata del sistema dei vizi rilevabili; soprattutto se si rigetta in modo assoluto la possibilità di ritenere strettamente aderente l'atto garantito alla sua documentazione.

Più aderente alla modernità del codice potrebbe sembrare, semplicemente, il ritenere che il verbale non può esser considerato solo rappresentativo dell'atto d'indagine, per esserne invece elemento essenziale.

Il verbale è l'atto d'indagine. In esso si trasfonde tutto il portato probatorio dell'atto stesso e tutto il complesso di garanzie volte a rendere dimostrabile che il risultato istruttorio è stato acquisito nel rispetto di ogni diritto e di ogni facoltà dell'indagato. E, anche, che esso è pienamente utilizzabile. Giusto, perché rispondente al principio generale, sotteso all'intero codice di rito, secondo cui l'indagato – e, per conseguenza, il difensore – deve sempre essere messo in posizione tale da poter esercitare un effettivo e funzionale diritto al contraddittorio.

Peraltro, avendo la giurisprudenza prevalente, cui la sentenza in commento aderisce, sancito che l'irregolarità in questione rileva solo ai fini della decorrenza del termine entro il quale è consentito l'esercizio di attività difensive, sembra agevole argomentare che nessuna attività difensiva è stata consentita nel caso di mancato deposito del verbale.

Ciò, semplicemente, perché non è mai cominciata la decorrenza del termine a partire dal quale una difesa sarebbe stata consentita.

In buona sostanza, non essendo di fatto consentita un'attività difensiva di contrasto alla istruttoria urgente, di cui sia rimasto non conoscibile il verbale mai depositato, potrebbe argomentarsi un'impossibile rappresentanza del diritto dell'imputato al contraddittorio nei confronti di quella prova.

Ma l'interpretazione che ci dà la Suprema Corte è di ben altro verso e di ben più alta autorevolezza.