Nell’avvalimento infragruppo non è più possibile presentare una dichiarazione sostitutiva in luogo del contratto

Il caso. La vicenda sottoposta al vaglio del Collegio riguardava un appalto pubblico per l'affidamento di servizi inerenti alla verifica del progetto per l'elettrificazione di una rete ferroviaria da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, l'impresa seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara sostenendo, tra gli altri motivi, la mancata stipulazione del contratto di avvalimento che l'aggiudicataria avrebbe dovuto porre in essere con l'impresa ausiliaria partecipata dalla stessa al 100%.

Il giudice di prime cure rigettava il ricorso ritenendo destituita di fondamento la censura della ricorrente in ordine alla mancanza di un contratto di avvalimento, trattandosi di avvalimento infragruppo societario ai sensi dell'art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 (già art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006), per il quale non è necessaria la stipula di un contratto, ma è sufficiente che la società capogruppo dimostri il legame societario intercorrente con l'impresa ausiliaria.

La soluzione. Il Collegio, riformando la sentenza del Giudice di prime cure ha accolto l'appello osservando che l'art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell'art. 49, comma 2, lettera g), dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Nel regime previgente, infatti, rileva il Collegio, oltre alla dichiarazione dell'impresa concorrente avvalsa, doveva ritenersi necessario un richiamo, nella dichiarazione sostituiva attestante il tipo di collegamento societario, di una dichiarazione unilaterale dell'impresa ausiliaria o di un altro titolo costitutivo di una obbligazione già precedentemente assunta dall'impresa ausiliaria nei confronti della concorrente, avente ad oggetto la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.

Infatti, ai sensi dell'art. 49, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 – cui oggi corrisponde l'art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 –, l'impresa concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, e la dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810). Invero, sottolinea il Collegio, ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che i precedenti collegamenti giuridico-economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell'obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta l'esistenza di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.

In conclusione. Il Collegio osserva che nel caso di specie la dichiarazione resa in sede di soccorso istruttorio dall'aggiudicataria, attestante la situazione di controllo della società ausiliaria, deve ritenersi insufficiente ai fini dell'avvalimento, a fronte della carenza di prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell'attività d'impresa, considerata la persistente autonomia soggettiva della società controllata rispetto alle altre società del gruppo (ciò, specie in un caso quale quello in esame, in cui le società hanno sede in Stati diversi e l'esecuzione dell'appalto, si svolge in uno Stato terzo).