Divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei

Il caso: Con ricorso introduttivo del giudizio veniva chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di un appalto avente ad oggetto la direzione esecutiva relativa ad un progetto di riqualificazione urbana, disposta in favore di un R.T.P.

Tale ricorso veniva accolto dal Giudice di prime cure. In particolare, ad avviso del TAR, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, poiché aveva illegittimamente modificato la propria composizione, in seguito al decesso di uno dei mandanti.

La soluzione: In riforma della sentenza appellata, il Collegio ha escluso che la suddetta modifica potesse di per sé determinare l'automatica esclusione del concorrente.

Al riguardo, si evidenzia che il divieto di modificazione soggettiva di cui all'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, mira ad assicurare all'amministrazione una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrattare con essa, al fine di consentire un controllo preliminare dei requisiti di moralità e di capacità e di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive adattabili agli sviluppi della procedura di gara, in quanto tali, lesive della par condicio.

Intesa in tal senso la ratio del divieto, il recesso di una o più imprese è stato ammesso nelle ipotesi in cui quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti necessari per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e moralità delle imprese che restano, così che i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (cfr. Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

Si osserva del resto che tale orientamento evita di penalizzare le imprese, le cui dinamiche possono imporre modificazioni per ragioni che prescindono dalla gara, senza provocare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti, poiché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire ad alcuni associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti.

Il Consiglio di Stato precisa, infine, che tale soluzione è condivisibile purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell'ATI o del consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'ATI che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

In conclusione: Applicando i richiamati principi alla fattispecie in esame, il Collegio ha quindi escluso che la modifica riduttiva al R.T.P. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l'esclusione automatica dalla gara. La natura dell'evento che ha determinato la modifica è stata infatti ritenuta tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis.