Immediatamente impugnabile il bando-fotografia

Il caso. Una società partecipante ad una procedura di gara per la fornitura di sistemi analitici per ematologia per le Aziende Sanitarie della Regione Toscana - esclusa per inidoneità dell'offerta tecnica - proponeva ricorso, corredato da motivi aggiunti, censurando, tra l'altro, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato normativo e il capitolato tecnico. Le molteplici clausole della legge di gara, sosteneva la ricorrente, erano ritagliate su misura per favorirne l'aggiudicazione in capo alla controinteressata attraverso una articolata disciplina che imponeva oneri di partecipazione e caratteristiche dell'offerta tali da snaturare i principi di concorrenzialità dando luogo al cosiddetto “bando fotografia”.

L'onere d'immediata impugnazione del bando. Il Collegio ha premesso che costituisce principio consolidato quello per cui sussiste l'onere d'immediata impugnazione del bando di gara per contestare clausole impeditive dell'ammissione alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara.

In base a questa impostazione, è evidente, ha affermato il Collegio, che l'onere di immediata impugnazione del bando deve ritenersi sussistente per le clausole relative ai requisiti di partecipazione che, pur non manifestando immediatamente la loro portata lesiva, ma essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla selezione medesima, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura selettiva.

La soluzione. Il TAR ha osservato che, nel caso specifico, il ricorso era volto a denunciare l'esistenza nella legge di gara della superflua indicazione di aspetti di dettaglio, anche qualitativamente irrilevanti o scarsamente incidenti, che tuttavia impedivano il libero gioco della concorrenza e precludevano la possibilità di aggiudicazione ad operatori economici in grado di eseguire le prestazioni richieste, in tal guisa determinando, pur in assenza di clausole espressamente impeditive della partecipazione, un'ingiustificabile e abnorme restrizione della concorrenza.

Di conseguenza, la ricorrente aveva l'onere di contestare immediatamente la legge di gara negli aspetti ritenuti immediatamente lesivi perché diretti unicamente a favorire un unico concorrente, risultato poi, in effetti, aggiudicatario, conseguentemente palesandosi inammissibile l'impugnazione del provvedimento con cui la stazione appaltante, facendo applicazione proprio di quei criteri e parametri, ha assegnato all'offerta tecnica della deducente un punteggio inferiore a quello minimo richiesto, per l'effetto estromettendola dalla procedura.

L'estensione dell'onere di immediata impugnazione. Occorre per completezza segnalare Cons. St., sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138, che ha rimesso all'Adunanza plenaria, tra le altre, la seguente questione: “Se l'onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l'aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi”.