Il trasporto pazienti ospedalizzati è servizio escluso solo se previsto per finalità di emergenza

Il caso e la sentenza appellata. Una società impugna il bando e tutti gli atti di gara di una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di trasporto pazienti nell'ambito dei presidi e stabilimenti aziendali e trasporto materiali sanitari vari, deducendo plurimi motivi di vizio. In primo luogo, l'appalto in questione avrebbe dovuto essere affidato prioritariamente e in via diretta alle associazioni di pubblica assistenza secondo quanto previsto dagli artt. 42-bis e 42-ter della L.R. Liguria n. 41 del 2006, potendosi procedere all'indizione di una procedura aperta solo in caso di accertata indisponibilità delle associazioni in parola. In ogni caso, la lex specialis di gara, così come strutturata prevede una serie di limiti alla partecipazione delle associazioni di volontariato.

Il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso così proposto ritenendo che nell'ampia accezione di trasporto sanitario di emergenza – urgenza disciplinato dall'art. 42-ter della L.R. n. 41 del 2006 debba farsi rientrare anche il trasporto intraziendale dei pazienti oggetto della vicenda de qua. Ne consegue, ad avviso del Collegio, che l'Azienda Sanitaria Locale resistente fosse tenuta a vagliare dapprima la soluzione dell'affidamento diretto, salvo poi avvalersi in via residuale della procedura aperta.

L'appello proposto dal terzo intervenuto in opponendum. La sentenza è stata appellata dal gestore uscente dal servizio, terzo intervenuto in opponendum in primo grado, il quale deduce che il servizio non possa farsi rientrare tra quelli dell'invocata normativa regionale della L.R. n. 41 del 2006 in quanto estranei al concetto di “soccorso” e destinato al servizio di trasporto ordinario di pazienti in ambulanza, che sia la normativa Eurounitaria (28° considerando e art. 10 lettera h) della Dir. 2014/24/UE che nazionale (art. 17 comma 1 lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016 collocano al di fuori dei servizi esclusi dall'applicazione del codice. L'appellante ritenendo la incompatibilità della L. R. n. 41 del 2006 con il summenzionato quadro normativo Nazionale e Unitario, ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui l'avrebbe dovuta quantomeno disapplicare. In via residuale, viene censurata altresì la sentenza di primo grado nella parte in cui il TAR avrebbe dovuto fornire una lettura della L.R. 41/2006 costituzionalmente coerente posto che le modalità di affidamento del servizio in esame non afferiscono alla materia della tutela della salute di cui all'art. 117 comma 3 Cost., quanto piuttosto nella “tutela della concorrenza”, dunque sottratte alla potestà legislativa regionale.

Il quadro normativo di riferimento applicabile. Il Consiglio di Stato nell'esaminare la prima doglianza, si interroga se il servizio di trasporto oggetto di gara possa essere collocato nell'ipotesi di esclusione dall'applicazione della disciplina del codice dei contratti di cui all'art. 17 comma 1 lett. h) d.lgs. 50 del 2016, concernenti «i servizi di ambulanza» o se piuttosto il servizio vada ricondotto ai «servizi di trasporto pazienti in ambulanza», esplicitamente eccettuati dai servizi esclusi, dalla citata norma di cui all'art. 17 comma 1 lett. h) d.lgs. 50 del 2016. La chiave ermeneutica della disciplina nazionale è rintracciata dal Consiglio di Stato nel 28° considerando della direttiva 2014/24/UE, nel quale si escludono dall'ambito di applicazione della citata direttiva taluni «servizi di emergenza» se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, laddove la disciplina Unitaria trova applicazione per «il trasporto dei pazienti in ambulanza» soggetta al «regime c.d. alleggerito» previsto per i servizi sociali. Alla stessa soluzione si giunge anche per gli appalti misti ove il servizio di trasporto in ambulanza fosse di valore superiore ai servizi di ambulanza, ove sempre lo stesso 28° considerando della Dir. 2014/24/UE prevede l'applicazione delle procedure di gara semplificate dei servizi sociali. A non dissimili conclusioni si giunge applicano l'art.10 lettera h) della Dir. 2014/24/UE di cui art. 17 comma 1 lett. h) del d.lgs. 50/0216, costituisce fedele trasposizione.

Da questo quadro normativo il Consiglio di Stato evidenzia l'esistenza di una grande dicotomia da un lato il trasporto sanitario di pazienti sottoposto alle regole dell'evidenza pubblica sebbene alleggerita (di cui agli artt. 140-143 d.lgs. 50 del 2016) e dall'altro il servizio di «trasporto d'emergenza», che costituisce appalto escluso dall'applicazione del codice.

La seconda parte della decisione del Giudice di Appello si fonda sull'analisi approfondita della L.R. n. 41 del 2006 e segnatamente dagli artt. 42, bis, ter e sexies che costituiva il fondamento della decisione del TAR oggetto di gravame. Rilevante a tal riguardo è l'interpretazione (costituzionalmente orientata) della disposizione della L.R. n. 41 del 2006 (art. 42-bis), nella parte in cui ha inserito «le associazioni di volontariato», accanto alle Aziende Sanitarie ed alla Croce Rossa Italiana nel «sistema territoriale di soccorso» regionale. Il Giudice di Appello ritiene che le succitate disposizioni della legge Regionale, nella parte in cui vanno incidere «sull'affidamento mediante gara del trasporto in ambulanza a carattere non emergenziale» trascendono la materia della «tutela della salute» ed invadono il campo delle modalità dell'affidamento dei servizi socio-sanitari attiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di «tutela della concorrenza». Ne discende la disapplicazione della normativa regionale in favore del diritto unitario e nazionale.

Gli indici sintomatici per la distinzione del «trasporto d'emergenza» dal trasporto sanitario di pazienti. La ricorrenza nel caso specifico di «un trasporto sanitario di pazienti ordinario» e non effettuato per ragioni di emergenza/urgenza o per ragioni di soccorso, è affermato dal Consiglio di Stato sulla base di molteplici indici tratti dalla lex specialis. Il servizio di trasporto d'emergenza è escluso tutte le volte in cui il servizio è soggetto ad una programmazione giornaliera, dovendosi affermare l'inconciliabilità della programmazione con le finalità di urgenza/emergenza. Il carattere ordinario e programmato del servizio di trasporto oggetto della gara si ritrae anche dalla circostanza che tale servizio fa capo ad una centrale operativa, distinta da quella operativa del 118, a cui sola spetterebbe di coordinare il servizio da svolgere in funzione di urgenza/emergenza. L'esclusione del servizio in esame dall'area dell'emergenza discende anche dalla presenza a bordo dell'autoambulanza di un mero soccorritore, munito di «fondamentali nozioni di primo soccorso», che non rientra nella categoria del personale infermieristico, il cui intervento è ipotizzato in termini solo eventuali.

Ciò induce il Consiglio di Stato a ritenere che i trasporti sanitari oggetto della gara non rientrano nel trasporto di emergenza.

Le Associazioni di volontariato non possono essere considerate come incluse nel “sistema pubblicistico” del trasporto sanitario regionale. Il Consiglio di Stato nel ricostruire la portata della L.R. 41/2006, su cui si era fondato il giudizio di primo grado, ha ritenuto che la semplice inclusione delle associazioni di volontariato in un apposito elenco dei soggetti che svolgono l'attività di trasporto sanitario (ex art. 42, bis, ter e sexies L.R. n. 41 del 2006), includendole nel sistema regionale del trasporto di emergenza accanto alle Aziende Sanitarie ed alla Croce Rossa Italina, non consente di elevare tali associazioni di volontariato a rango di “soggetti sostanzialmente pubblicistici”. Non si può dunque ritenere che tramite questi soggetti privati e terzi rispetto al sistema sanitario regionale, la Regione abbia inteso sostanzialmente procedere ad un'internalizzazione del servizio. L'autoproduzione del servizio, secondo l'avviso del Giudice di Appello, ricorre solo qualora il soggetto pubblico provveda alla produzione del servizio con mezzi e strutture proprie. Nel caso in esame il Consiglio di Stato escludono anche la possibilità della ricorrenza del fenomeno dell'in house providing, difettando la ricorrenza del “controllo analogo” esercitabile sulle associazioni di volontariato da parte dell'Amministrazione.

In conclusione: Il servizio di trasporto dei pazienti in ambulanza non può ritenersi servizio escluso dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici, a mente dell'art. 17 comma 1 lett. h) d.lgs. n. 50 del 2016, se tale servizio non è prestato in situazioni di urgenza/emergenza oppure non costituisca l'istituzione di un servizio di soccorso. Va disapplicata la legge Regionale che nel disciplinare il sistema pubblicistico di trasporto sanitario, abbia trasceso la materia della “tutela della salute”, disciplinando le modalità di affidamento dei servizi socio-sanitari, che rientrano nella materia di “tutela della concorrenza” di competenza statale.