Il divieto di commistione tra i criteri di valutazione delle offerte e gli elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa

Il caso. Una società cooperativa partecipava alla procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione dei nidi e micro nidi d'infanzia dei Comuni di Cerreto Sannita, Dugenta, Guardia Sanframondi, Paupisi e San Salvatore Telesino.

Nella graduatoria stilata dalla commissione, si classificava seconda e impugnava, così, la determina di aggiudicazione. Costituitasi in giudizio, la prima classificata formulava ricorso incidentale avverso la medesima determina nella parte in cui non aveva disposto l'esclusione della seconda classificata (o, comunque, nella parte in cui le aveva dato una valutazione di punteggio superiore a quella dovuta, e, contestualmente, aveva indebitamente dato un punteggio minore al dovuto in favore dell'affidatario).

Nella decisione in commento, il Collegio ritiene di scrutinare in via prioritaria il ricorso incidentale -in quanto, almeno in parte, avente carattere escludente- e lo rileva fondato, nel merito, per l'assenza in capo alla seconda classificata del requisito dell'iscrizione all'albo Regionale previsto dall'art. 14, punto 1.1. del Capitolato speciale di appalto (lett. e) per le cooperative sociali.

Lo scrutinio del ricorso introduttivo. Il TAR, nonostante l'accoglimento del ricorso incidentale, ritiene comunque di dover ugualmente procedere allo scrutinio del ricorso introduttivo, in conformità agli orientamenti giurisprudenziali emersi a seguito della decisione della Corte di giustizia U.E. 5 aprile 2016 n. 689 (che ha in parte superato l'orientamento espresso dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, secondo la quale il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale).

In particolare, il Collegio condivide l'indirizzo secondo cui l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale (Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5871; Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 517; Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).

Il TAR precisa che, con riferimento al caso in esame, mentre non sussiste l'interesse alla decisione del ricorso introduttivo in riferimento alle censure inerenti all'attribuzione e mancata attribuzione di punteggi aggiuntivi - essendo stata acclarata l'illegittimità della mancata esclusione della cooperativa sociale ricorrente -, sussiste un interesse strumentale in riferimento ai motivi volti a travolgere gli atti di gara e a determinarne una rinnovazione integrale, sì da consentire alla ricorrente principale di parteciparvi e giocarsi una nuova chance di successo.

Sui criteri di qualificazione e gli elementi di valutazione dell'offerta. In particolare, il TAR ritiene sussistente l'interesse della ricorrente principale rispetto alla questione dell'indebita commistione, in sede di lex specialis, dei criteri di qualificazione ed elementi di valutazione dell'offerta, in quanto motivo idoneo a caducare l'intera procedura e collegato all'interesse della medesima ricorrente rincipale alla ripetizione della procedura (a questo proposito, il Collegio evidenzia che la carenza di interesse non può essere dedotta dalla mancanza dei requisiti di partecipazione alla eventuale nuova gara, in quanto in ogni caso il requisito di iscrizione all'indicato all'Albo Regionale, nel frattempo, risulta essere stato acquisito dalla ricorrente).

La sentenza afferma che sono illegittimi i criteri di valutazione dell'offerta laddove venga operata una commistione tra loro e i criteri di qualificazione dei concorrenti. In particolare, secondo il Collegio, nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta.

Occorre evitare la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 12 febbraio 2016, n. 86).

In sostanza, il TAR afferma che il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta rappresenta un principio generale regolatore delle gare pubbliche.

Divieto di commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta nell'ambito dei servizi pubblici. Il Collegio afferma che anche negli appalti di servizi, l'accertamento dell'idoneità degli offerenti e l'aggiudicazione dell'appalto costituiscono due operazioni distinte, essendo disciplinate da norme diverse, con la conseguenza che non possono essere considerati come criteri di aggiudicazione elementi non diretti ad identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma essenzialmente collegati alla verifica dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto.

Il TAR evidenzia che, secondo la giurisprudenza, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato "cum grano salis" nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara; tuttavia, esso precisa che la possibilità di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualità della offerta e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (Cons. St., Sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197; TAR Liguria Genova Sez. II, 5 gennaio 2015, n. 2).

In linea teorica, quindi, per il Collegio l'Amministrazione appaltante può inserire nella fase di qualificazione i criteri necessari per la valutazione della capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio; viceversa, l'esperienza nello svolgimento di precedenti servizi, identici e/o affini, le referenze e le risorse non possono assumere alcun rilievo nel momento di valutazione dell'offerta (TAR Campania Napoli Sez. I, 21 aprile 2011, n. 2259).

In riferimento alla concreta fattispecie in esame, il TAR giudica legittimi i criteri della solida capacità progettuale e della presenza di sedi operative da dimostrare con certificazione camerale (legittimi in quanto collegati alla valutazione della capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio); dichiara illegittimi, invece, quelli relativi alla “Esperienza documentata di gestione di nido e micro-nido d'infanzia svolti esclusivamente in favore della pubblica amministrazione” e “Storicità”. Entrambi i criteri violano il divieto di commistione tra caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, attenendo unicamente a quest'ultimo aspetto, e attribuiscono punteggi che non possono considerarsi marginali nell'affidamento del servizio.