Oneri per la sicurezza c.d. interni non indicati? Sì, al soccorso istruttorio (per le gare bandite sotto la disciplina del Codice del 2006)

Il caso. La controversia sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato concerne l'annosa querelle in ordine alla sanabilità (o meno) del difetto di indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'ambito della offerta economica oggetto di contestazione con riferimento alle gare bandite precedentemente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.

I principi affermati in materia dall'Adunanza plenaria del 27 luglio 2016, n. 19.

La richiamata Adunanza Plenaria ha stabilito che, per le suddette gare, laddove l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.

La rilevanza dell'errore scusabile ai fini dell'esercizio del soccorso istruttorio. Il Collegio, in applicazione di detti principi ha affermato, dunque, che la mancata indicazione di siffatti oneri presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la immediata esclusione dalla gara, ovvero l'annullamento dell'aggiudicazione, allorquando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro (ex multis Cons. St., Sez. III, 13 febbraio 2017, n. 590) e che quindi è illegittima l'esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza prima di aver consentito al concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Cons. St., III, 6 marzo 2017, n. 1050; Sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414).

In conclusione, nella specie, da un lato non sono ravvisabili ragioni di esclusione dalla gara dell'operatore, poiché non risulta che la normativa di gara richiedesse l'indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale. Dall'altro lato, il soccorso istruttorio esercitato dalla Stazione appaltante risulta legittimo, poiché finalizzato a sanare carenze non ritenute essenziali dall'amministrazione aggiudicatrice e strumentale alla verifica della congruità della voce di costo sostenuta da ciascun concorrente per la sicurezza dei propri dipendenti.

Sul soccorso istruttorio nel Codice 2006 cfr. CGUE: lo stretto perimetro di compatibilità con il diritto dell'UE del soccorso istruttorio “a pagamento".