Divieto di offerte al rialzo e tassatività delle cause di esclusione

La questione giuridica al vaglio del T.R.G.A. Il T.R.G.A. Bolzano era chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'omessa esclusione dalla gara di un concorrente, poi risultato aggiudicatario, che aveva presentato un'offerta economica che, sia pur attestandosi al di sotto della base d'asta, conteneva taluni prezzi unitari superiori a quelli indicati nell'elenco prezzi previsto dal disciplinare. Il quale, «con disposizione assistita da espressa comminatoria di esclusione, [recava] il divieto di presentare offerte con importi unitari o parziali superiori a quelli indicati nella lista dei prezzi unitari, [e ciò] “ancorché l'offerta complessiva fosse inferiore alla base d'asta”».

La tesi del ricorrente. A dire del ricorrente, a fronte di detta inequivoca previsione del disciplinare, la Stazione appaltante, accertata la sussistenza nell'offerta dell'aggiudicatario di prezzi unitari superiori a quelli da essa fissati, avrebbe de plano dovuto escluderlo dalla procedura di gara.

Il principio di enucleato nella sentenza in commento. Pur trovando esplicito ed innegabile supporto nella disciplina di gara, tale tesi difensiva non ha comunque trovato accoglimento. Il collegio, infatti, seguendo l'impostazione delle parti resistenti, ha ritenuto che sia da ritenersi nulla ai sensi dell'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016 la clausola che imponeva l'esclusione nel caso di offerte contenenti prezzi unitari superiori a quelli indicati nell'elenco prezzi.

Del resto, siffatto divieto non trova supporto in alcuna previsione di legge e non è nemmeno riconducibile al divieto di offerte al rialzo.

Come ben chiarito nella sentenza in parola, la ratio di tale principio, che è desunto in via interpretativa dall'art. 8 D.Lgs. n. 50 del 2016, è da individuarsi «nell'esigenza di rispettare le previsioni di spesa pubblica», con la conseguenza che lo stesso non è invocabile «nei casi in cui – come nella fattispecie in questione – l'aumento di singoli prezzi unitari non si traduca in un'offerta complessiva superiore alla base d'asta ed all'equivalente importo stanziato dall'amministrazione committente».

Riassumendo e concludendo, il Collegio ha, dunque, ritenuto che «la contestata clausola del disciplinare di gara, vietando gli aumenti riferiti ai singoli prezzi unitari, andrebbe (…) oltre la portata del divieto di offerte in aumento, introducendo una causa di esclusione non codificata, con conseguente sua nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, come sancito, da ultimo, dall'art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016» (in termini cfr. TAR Veneto, n.1028 del 2016 e Cons. St., Sez. III, sent. n. 438 del 2017).