Non sussiste l’interesse a impugnare il bando di gara qualora l’unico risultato raggiungibile sia il mero ripristino della legalità violata

Il caso. La seconda classificata ad una gara per l'affidamento di un servizio triennale di trasporto pasti, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, secondo la disciplina del nuovo Codice, impugnava l'aggiudicazione in quanto disposta sulla base di un bando di gara, asseritamene illegittimo, in cui si attribuiva alla componente economica «un peso doppio rispetto al limite massimo del trenta per cento» stabilito dall'art. 95 comma 10-bis del Codice.

Nel dettaglio, da quanto è dato apprendere dalla sentenza, l'aggiudicataria aveva ottenuto il miglior punteggio sia per l'offerta tecnica (40/100 punti) che per quella economica (60/100), formulando un ribasso del 14,52%, mentre la ricorrente aveva ottenuto 38/100 punti per l'offerta tecnica e 2,50/100 per l'offerta economica, con un ribasso dello 0,606%.

La soluzione giuridica. Il TAR ha dichiarato, in via preliminare, la carenza di interesse della ricorrente evidenziando che, anche «rimaneggiando la proporzione del punteggio per le due componenti dell'offerta» e «ridimensionando il punteggio per la parte economica», nel caso di accoglimento del ricorso, l'offerta tecnica della controinteressata, mai contestata in giudizio, «resterebbe economicamente più vantaggiosa», sicché, «la parte ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità dall'accoglimento della censura visto che la violazione del criterio di ripartizione percentuale del punteggio non assume di per sé alcun profilo di lesività nei suoi confronti atteso che l'offerta contrapposta sarebbe comunque meritevole di un punteggio migliore anche in ipotesi di ridefinizione del punteggio entro i tetti massimi previsti dalla normativa invocata».

L'onere di immediata impugnazione del bando. Il TAR, dichiarando espressamente di aderire all'orientamento giurisprudenziale affermato a partire dalla sentenza del Cons. St. n. 2014 del 2017, ha affermato che «le previsioni della legge speciale di gara idonee a falsare la partecipazione alla procedura e renderla obiettivamente difficoltosa o non concorrenziale quanto meno in termini di presentazione dell'offerta rappresentano un prius logico giuridico rispetto alle successive fasi della gara, tale da renderle illegittime in via derivata e da imporre una autonoma ed anticipata impugnazione».

Il Collegio ha sottolineato che la specifica pretesa fatta valere in giudizio dalla ricorrente, diretta a voler (ri)formulare un'offerta “radicalmente nuova” in base a regole conformi al Codice dei contratti, implica evidentemente che ab origine i criteri di scelta adottati dalla stazione appaltante «incidessero immediatamente sulla possibilità di formulare il contenuto concreto della offerta sotto il profilo tecnico ed economico» sicché - evidenzia il TAR - «è quindi consentito dubitare della tempestiva proposizione dell'impugnazione».

Il mero ripristino della legalità non è suscettibile di tutela. La sentenza, tuttavia, non ha dichiarato il ricorso tardivo, ma valorizzando la mancata contestazione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria da parte della ricorrente e, conseguentemente, la mancanza di un'utilità conseguibile dall'esito vittorioso del giudizio, ha evidenziato che «l'azione proposta appare preordinata al mero ripristino della legalità violata».

In conclusione, il TAR ha respinto il ricorso affermando che l'interesse invocato dalla ricorrente assume «una valenza di mero fatto, in quanto volto a dedurre un'illegittimità che non le ha provocato alcun nocumento» e che, tale interesse non è tutelabile giacché «concernente l'applicazione di norme la cui eventuale violazione non ha di fatto inciso sulla correttezza del rapporto amministrativo».