Tribunale UE: va risarcita la perdita di opportunità di aggiudicazione per l’insufficiente indagine della SA su una situazione di conflitto di interessi

Il caso. Una società attiva nel settore dell'assistenza tecnica nei paesi in via di sviluppo partecipava alla procedura di gara indetta dalla delegazione dell'Unione europea in Albania per conto della Commissione europea, classificandosi seconda. Come chiarisce la sentenza, tale gara in quanto indetta dalla Commissione, non è disciplinata dalle “direttive ricorsi” ma dal regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002, recante la disciplina finanziaria applicabile al bilancio generale delle (allora) Comunità europee.

Nel corso della procedura, la suddetta società segnalava ripetutamente all'amministrazione aggiudicatrice che una delle concorrenti si trovava in una situazione di conflitto di interessi in quanto aveva partecipato, tramite un suo esperto, alla redazione della documentazione di gara, avvantaggiandosi pertanto di informazioni ulteriori rispetto agli altri candidati.

L'appalto veniva aggiudicato proprio a tale ultima impresa, sicché, dopo ripetute segnalazioni alla stessa S.A., la seconda classificata denunciava, in via stragiudiziale, la stessa aggiudicazione alle Istituzioni UE, tra cui al Mediatore europeo, il quale accogliendo le doglianze affermava che la partecipazione alla redazione della documentazione di gara è una «circostanza che ha quantomeno dato luogo ad un conflitto di interessi apparente» concludendo pertanto che «la Commissione aveva compiuto un atto di cattiva amministrazione».

La seconda classificata ricorreva al Tribunale dell'UE e, senza impugnare l'aggiudicazione, domandava la condanna della Commissione UE al risarcimento di cinque voci di danno costituito:

• dal mancato vantaggio ottenibile dall'aggiudicazione;
• dal costo sostenuto legato alla contestazione della legittimità della procedura di gara;
• dalla perdita di opportunità di partecipare e di vincere altre gare;
• dalla perdita di opportunità di aggiudicarsi l'appalto;
• dai costi e dalle spese relative alla partecipazione alla procedura di gara;

I confini tra azione di annullamento e azione risarcitoria. Il Tribunale, in via preliminare, dichiara la ricevibilità del ricorso, rigettando l'eccezione della Commissione la quale aveva contestato che la ricorrente, in caso di accoglimento del ricorso (anche in ragione dell'ingente somma richiesta a titolo risarcitorio), si sarebbe trovata indebitamente a beneficiare di una «posizione in cui si sarebbe trovata se si fosse aggiudicata l'appalto pubblico in questione».

La sentenza precisa che «tenuto conto della specificità del contenzioso degli appalti pubblici dell'Unione, il presente ricorso per risarcimento non presenta né lo stesso oggetto né gli stessi effetti giuridici ed economici di un ricorso diretto all'annullamento della decisione» e che pertanto, tale ricorso «non può produrre il risultato di eliminare gli effetti della citata decisione».

La sentenza evidenzia infatti che un ricorso per l'annullamento e un ricorso per il risarcimento per equivalente non hanno gli stessi effetti giuridici, sottolineando che «nell'ambito di un ricorso di annullamento la constatazione dell'illegittimità di un atto e, di conseguenza, il dispositivo di una sentenza di annullamento di tale atto hanno un effetto ex tunc, mentre la constatazione da parte del Tribunale che un atto costituisce un'illegittimità idonea a giustificare il sorgere della responsabilità dell'Unione ha un effetto ex nunc”, sicché “le circostanze da prendere in considerazione a titolo degli articoli 264 e 266 TFUE ai fini dell'esecuzione di una sentenza di annullamento sono legati non solo alla disposizione annullata e alla portata della citata sentenza, bensì anche ad altre circostanze come la data di sottoscrizione del contratto, l'eventuale esecuzione dell'appalto o l'attuazione dell'articolo 103 del regolamento finanziario. Infatti, non si può escludere che, a seguito di sentenza recante annullamento della decisione di attribuire un appalto, l'istituzione possa essere indotta a porre fine al contratto di cui trattasi e ad organizzare una nuova procedura. Per contro, una sentenza che riconosce la responsabilità dell'Unione produce necessariamente come effetto il versamento di un risarcimento pecuniario al ricorrente qualora quest'ultimo abbia richiesto un siffatto risarcimento e non uno in natura».

La responsabilità della S.A. per la mancata indagine sull'esistenza di un conflitto di interessi. Con riferimento all'accertamento del conflitto di interessi il Tribunale precisa che «l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vigilare su ciascuna fase della procedura della gara d'appalto affinché sia rispettata la parità di trattamento» sicché quando essa dispone di informazioni relative ad un rischio di conflitto di interessi deve stabilire se tale rischio sia effettivo o no. Ne consegue che, nel caso di specie, spettava all'amministrazione aggiudicatrice, in forza dell'obbligo di diligenza, «esaminare con cura, prudenza e imparzialità tutti gli elementi pertinenti al fine di confermare o escludere il rischio di conflitto di interessi».

Sebbene le circostanze e gli elementi invocati dalla ricorrente attestino l'esistenza, nel caso di specie, di un rischio manifesto di conflitto di interessi, essi non sono tuttavia sufficienti a consentire al giudice di affermare con certezza l'esistenza dello stesso. Il Tribunale evidenzia che l'impossibilità di stabilire o di escludere con certezza l'esistenza di un conflitto di interessi nel caso di specie deriva infatti dal comportamento della stessa Commissione, che non ha sufficientemente indagato, durante la procedura di gara, sul rischio di conflitto e non ha fornito in giudizio elementi per procedere a tale esame.

I danni risarcibili. Effettuata tale premessa, nel merito, il Tribunale respinge la richiesta di risarcimento di tute le voci di danno, accogliendo unicamente la richiesta di danno per la perdita di opportunità di aggiudicarsi la gara, evidenziando la differenza tra tale voce (volta ad ottenere la compensazione della perdita di un'opportunità di concludere il suddetto contratto di appalto) e il lucro cessante (volto all'indennizzo della perdita dell'appalto).

La sentenza precisa infatti che la circostanza che l'amministrazione aggiudicatrice disponga di un ampio margine discrezionale per l'aggiudicazione dell'appalto in questione (sebbene osti al riconoscimento del lucro cessante) non osta a che il danno attinente alla perdita di un'opportunità rivesta carattere “reale e certo”in quanto “è dimostrato che la ricorrente, quale offerente respinto, ha definitivamente perso un'opportunità di aggiudicarsi l'appalto e tale opportunità era reale e non ipotetica”.

La stima del danno da “perdita di opportunità”. Il Tribunale, anche in relazione alle non esaustive allegazioni probatorie della ricorrente, ha evidenziato che, sebbene tale voce di danno sia stata “in linea di principio” sufficientemente provata, la stima del relativo quantum è riservata a una fase successiva (al comune accordo delle parti o al Tribunale, in mancanza di accordo).

La sentenza fornisce tuttavia una serie di parametri che devono essere rispettati dalle parti per la quantificazione (tra cui, inter alia, la stima del grado di probabilità dell'aggiudicazione alla ricorrente dell'appalto in assenza degli illeciti constatati dal Tribunale e l'utile netto che sarebbe potuto discendere dall'esecuzione dell'appalto da parte della ricorrente).