Omissione di elementi previsti dalla lex specialis a pena di esclusione e mancata attivazione del soccorso istruttorio

Il caso. Nel caso di specie il TAR milanese è chiamato a pronunciarsi sulla controversa legittimità dell'aggiudicazione del servizio di consulenza e informazione giuridica disposta dalla Stazione appaltante in favore di studio legale che avrebbe omesso di presentare un elemento dell'offerta richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione (i.e. elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio in gara).

La sentenza. L'adito TAR, rilevato che:

1. la lettera d'invito prevedeva espressamente che nella busta B dell'offerta tecnica fossero contenuti, a pena di esclusione, – inter alia – il curriculum professionale dei professionisti che sarebbero stati impiegati nell'esecuzione del contratto, contenente una serie di informazioni minime, tra cui l'elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio da aggiudicare,
2. i curricula dei professionisti allegati all'offerta tecnica presentata dallo studio legale aggiudicatario non contenevano invero il predetto elenco specifico,
3. la Stazione appaltante non ha richiesto, in applicazione del soccorso istruttorio, la produzione in corso di gara di detto elenco, sebbene lo stesso fosse richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione quale contenuto minimo del curriculum,
4. né l'elenco in questione è stato prodotto in giudizio, precludendo la possibilità di ipotizzare l'applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale” (cfr., in tal senso, Cons. St., Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), ha ritenuto fondata la doglianza proposta sul punto da parte ricorrente, per avere omesso il concorrente aggiudicatario di presentare un elemento dell'offerta previsto a pena di esclusione dalla legge di gara (i.e. elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio in gara), e ne ha accolto il ricorso, disponendo, per l'effetto, l'annullamento degli atti impugnati (ammissione della controinteressata e aggiudicazione alla stessa della procedura di gara) con il conseguente obbligo di rideterminazione della Stazione appaltante in conformità ai principi espressi nella sentenza in commento.

Le censure di parte ricorrente respinte. Risulta degno di nota anche quanto rilevato dal TAR sulle due ulteriori censure proposte da parte ricorrente e che il TAR medesimo ha ritenuto di respingere. La prima: parte ricorrente lamentava la violazione dell'art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016, in quanto le dichiarazioni sostitutive prescritte dalla suddetta norma sarebbero state presentate soltanto dal legale rappresentante dello studio legale aggiudicatario (e non anche dagli altri collaboratori dello studio).

Al riguardo il TAR, in linea con la costante giurisprudenza, ribadisce l'ammissibilità che il dichiarante (legale rappresentante dell'impresa partecipante alla gara) renda dichiarazioni sostitutive relative anche ad altri soggetti, ai sensi dell'art. 47 comma 2, del d.P.R. n. 445/2000 (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Sez. I, 13 aprile 2011, n. 959). La seconda: parte ricorrente chiedeva con il ricorso introduttivo anche l'annullamento del contratto relativo alla procedura, ove stipulato, e (soltanto) con la memoria prodotta in giudizio (e non notificata) la condanna al risarcimento in forma specifica a mezzo del subentro in una serie di contratti in essere. Rileva il TAR sul punto che tale ultima domanda di subentro, poiché non notificata alle altre parti, è evidentemente inammissibile, precludendo la pronuncia d'inefficacia richiesta, nonchè quella, del tutto equivalente, di risarcimento in forma specifica (cfr. art. 122 c.p.a. «Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3», che qui non ricorrono, «il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto», tra l'altro, «della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta»).