Pienezza del principio dispositivo nei giudizi di responsabilità per danno da aggiudicazione illegittima: riflessi sull’onere della prova

Il caso. All'esito di una gara per l'affidamento dell'appalto di esecuzione dei lavori di “messa in sicurezza del movimento franoso a valle dell'abitato di Pugliano”, indetta dal Comune di Minucciano secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'impresa seconda classifica (e unica altra impresa in gara) proponeva ricorso, contestando l'aggiudicazione sotto una pluralità di profili afferenti, inter alia, la scorretta attribuzione del punteggio all'impresa prima classificata e avanzando istanza risarcitoria. Il ricorso veniva integrato con motivi aggiunti alla luce della documentazione esaminata in sede di accesso e l'istanza risarcitoria veniva ribadita. L'impresa controinteressata proponenva a sua volta ricorso incidentale denunciando vizi dell'offerta tecnica della ricorrente principale. Nelle more della decisione le opere oggetto della contestata aggiudicazione venivano ultimate, come evincibile dal certificato di fine lavori rilasciato e dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio.

La soluzione del TAR. Il Collegio, nel constatare in via preliminare che l'istante non potrebbe ricevere alcun vantaggio dalla domanda di annullamento degli atti impugnati, proposta con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, non essendo più possibile il subentro nell'appalto dei lavori in questione, ovvero non essendo più dato conseguire una tutela in forma specifica, dà parimenti atto della circostanza che l'ordinamento processuale amministrativo prevede un'ipotesi di “sopravvivenza” dell'interesse ad agire quando comunque l'istante possa vantare un interesse alla pronuncia “ai fini risarcitori”. Il TAR passa pertanto a vagliare l'istanza risarcitoria con cui il ricorrente quantificava il pregiudizio economico subito nella misura forfettaria del 10% a titolo di lucro cessante (di cui il 7% corrispondente alla certezza che nell'ipotetica gara emendata dai vizi riscontrati la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria ed il 3% corrispondente alla perdita di chance) nonché del 5% a titolo di danno curriculare. L'istanza viene respinta per mancata dimostrazione della quantificazione delle voci di danno lamentate ed insufficienza del mero ricorso a criteri forfettari.

In conclusione. Richiamando l'orientamento espresso dalla Plenaria, il TAR ribadisce che la ricorrente deve “offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno” (Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2). Il Collegio specifica poi che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa (c.d. aliunde perceptum). La sentenza precisa da ultimo che il riferito rigore probatorio vale anche per il danno curriculare (TAR Calabria, Catanzaro, sez I, 6 febbraio 2018, n. 332). Nei giudizi risarcitori, infatti, il principio dispositivo opera con pienezza non sussistendo la necessità di equilibrare asimmetrie informative tra p.A. e privato; e anzi il criterio della “vicinanza alla prova” implica la piena operatività del criterio di distribuzione dell'onere probatorio sancito dall'art. 2697 c.c.