L’impossibilità di ricorrere al project financing per l’affidamento dei servizi pubblici locali

Il caso. La società ricorrente, promotrice del project financing per “l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale all'interno del Comune” oggetto di tre deliberazioni comunali risalenti al periodo 2015-2016, ha chiesto l'annullamento della revoca disposta dalla stessa amministrazione locale delle delibere suddette, per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili e, precipuamente, per violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, per violazione dell'art. 21 quinquies della medesima legge, per mancata valutazione da parte dell'Autorità “dell'eventuale sussistenza di presupposti per dare un nuovo impulso al procedimento di vigilanza”, per difetto di motivazione e per violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 152 e 153 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione dell'asserita piena compatibilità tra un rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico con l'istituto del project financing.

La questione. La questione prospettata dalla ricorrente investe – in sintesi – la regolamentazione delle concessioni nel settore del trasporto pubblico locale, postulando di chiarire se, in base alla normativa eurounitaria e alla disciplina interna emanata in recepimento di essa, il servizio pubblico di trasporto locale possa o meno essere affidato in “concessione a mezzo di project financing”.

Il Tar ha preliminarmente rilevato che secondo l'art. 1, par. 2, direttiva 2004/18 la “concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi”, “ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” e non in un “corrispettivo versato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice”. Premesso che la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l'amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire e risolve definitivamente se sussista o meno l'obbligo di indire preventivamente una gara, non risulterebbero configurabili preclusioni, in termini assoluti, a che il contratto di servizio pubblico per servizio di trasporto pubblico locale assuma la forma di un contratto di concessione di servizi, come definito dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (ora abrogata e sostituita, con decorrenza dal 18 aprile 2016, dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014).

Sempre in linea con quanto in precedenza indicato, il Tar ha rilevato che la finanza di progetto costituisce un sistema contrattuale, riconducibile nell'ambito della “concessione” (intesa nel senso eurounitario del termine), il quale - in quanto tale – si presenterebbe più consono ad essere utilizzato nei casi in cui si tratti di realizzare gli impianti e/o le strutture del trasporto locale, piuttosto che alla semplice effettuazione del servizio di trasporto locale, per problematiche primariamente inerenti alla garanzia delle remuneratività dell'operazione (che dovrebbe essere garantita dall'espletamento medesimo).

Simili considerazioni impongono quindi di valutare con attenzione le peculiarità di tale strumento di partenariato, al fine di verificare l'effettiva compatibilità dell'“affidamento in concessione a mezzo di project financing” con il semplice “Servizio di Trasporto Pubblico Locale”, ossia con un servizio che – prima facie - non richiede la “realizzazione di infrastrutture” e, dunque, non necessita di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all'operazione tipico del “Partenariato pubblico privato” (definito nel Libro Verde UE del 2004 come “una cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio”).

Il Tar ha concluso per l'inapplicabilità della normativa europea sulle concessioni e per la necessità di procedere “mediante procedura di gara d'appalto ai sensi dell'art. 5, paragrafo 1, del Regolamento (CE) 1370/2007”.