Codice Civile art. 360 - Funzioni del protutore.

Le funzioni vicarie eventuali: l'opposizione di interessi

Il primo comma dell'art. 360 c.c., in particolare, disciplina il caso in cui sussista tra il tutore ed il minore un conflitto di interessi. È quindi previsto che laddove l'interesse del tutore sia in opposizione a quello del minore, le funzioni di rappresentanza siano esercitate dal protutore. La disposizione, peraltro, non utilizza la più diffusa e comune espressione «conflitto di interessi» tra il minore ed il tutore ma la diversa e meno consueta «opposizione di interessi».

Tale scelta lessicale del legislatore trova giustificazione nella volontà di ampliare, diversamente da quanto previsto in situazioni similari come quella prevista dall'art. 320 c.c., le fattispecie nelle quali possa ravvisarsi la necessità dell'intervento del protutore. Sicché, la sola opposizione di interessi, termine ben più ampio di conflitto, tra il tutore ed il minore è sufficiente ad integrare la fattispecie prevista dal primo comma della disposizione in commento, anche se in concreto l'atto da porsi in essere non determini alcun vantaggio per il tutore (Dell'Oro, 139). È stato correttamente evidenziato che il legislatore, dato che tra il tutore e minore non vi sono quei legami strettissimi intercorrenti tra genitori e figli, dai quali deriva la presunzione di normale comportamento favorevole a questi, si è preoccupato di escludere il tutore dall'attività rappresentativa dell'incapace appena vi si possa intravedere una possibilità di pregiudizio per il minore o anche la mera apparenza di sospetto per il tutore (Dell'Oro, 140). L'opposizione di interessi, del resto, potrebbe verificarsi mai, ecco perché le funzioni vicarie vengono considerate meramente eventuali (Dell'Oro, 1979, 139, De Cupis, 451 Bucciante, 682).

Qualora l'opposizione di interessi si verifichi, ai fini dell'esercizio del potere di rappresentanza non è peraltro necessario alcun provvedimento del Giudice tutelare, in quanto il protutore può agireipso iure a tutela del pupillo (in questo senso De Cupis, 451; Dell'Oro, 140, Bucciante, 684; si veda altresì Pazè, 383).

In questo senso si è altresì espressa la Corte di Cassazione in una risalente decisione (Cass. n. 3264/1956, in Giust. civ. mass., 1956, 1101).

Le funzioni vicarie: la vacanza dell'ufficio tutelare

Altra funzione vicaria, e meramente eventuale, è quella prevista del terzo comma della disposizione in esame che attribuisce al protutore, in caso di mancanza del tutore, il compito di chiedere al Giudice tutelare la nomina del tutore e di porre in essere, nelle more della definizione del procedimento di nomina del tutore, gli atti urgenti e necessari per la tutela del minore e del suo patrimonio.

La disposizione in commento trova applicazione nel caso di mancanza definitiva del tutore (in questo senso Dell'Oro, 141).

Essa si verifica nel caso in cui il tutore è venuto a mancare per morte, morte presunta o assenza ovvero ha abbandonato l'ufficio in modo durevole. Secondo un'interpretazione estensiva della norma, si ritiene che in assenza di una disposizione che disciplini la lontananza, l'incapacità, o altre cause di impedimento, ivi incluso il rifiuto al compimento di un atto, il protutore possa sostituirlo anche in caso di impedimento temporaneo (Bucciante, 627; in merito si veda Santarcangelo, 565 che ricostruisce la varie soluzioni possibili al rifiuto del compimento di un atto da parte del tutore) nonché nel caso in cui il tutore sia stato rimosso o esonerato dal Giudice; in tal caso infatti la disposizione in commento troverebbe comunque applicazione finché il nuovo tutore non abbia assunto le funzioni e quindi prestato giuramento (Bucciante, 626). A tali fattispecie si aggiungono altre cause di impedimento quali: la malattia di considerevole durata, l'interdizione; l'inabilitazione e l'incapacità naturale del tutore (Santarcangelo, 571).

In tutti questi casi il protutore esercita una funzione suppletiva circoscritta e limitata in quanto è legittimato a compiere non tutti gli atti al posto del tutore ma solo quelli conservativi, con riferimento al patrimonio, e quelli urgenti, relativi alla cura della persona.

La dottrina, in merito, analizzando la natura personalissima dell'ufficio del tutore, esclude che possa essere conferita procura generale dal tutore al protutore in previsione dell'impedimento, atteso che tale procura comporterebbe una delega di poteri che non è consentita dall'ordinamento (Santarcangelo, 568).

Il curatore speciale ed il conflitto di interessi del protutore

Carattere eccezionale riveste infine la fattispecie prevista dal secondo comma dell'art. 360 c.c., in forza della quale, ove anche gli interessi del protutore siano in opposizione con quelli del minore, il Giudice tutelare nomina un curatore speciale.

Questo organo è meramente eventuale con funzioni suppletive, sia del tutore che del protutore, limitate al compimento del singolo atto per il quale è stato nominato (Pazè, 363; De Cupis, 1992, Bucciante, 685).

In tali casi il curatore speciale sostituisce il tutore e rappresenta il minore con riferimento allo specifico atto per il quale sussiste il conflitto di interessi con gli stessi poteri di cura, amministrazione e rappresentanza che spettano al tutore (Santarcangelo, 592; Bucciante, 723).

Con riferimento a quest'ultima fattispecie è stato stabilito che, eccetto il caso in cui il conflitto di interessi sia in re ipsa, detto conflitto non opera automaticamente e quindi non priva il legale rappresentante dei suoi poteri rappresentativi, se non a seguito dell'accertamento della sua sussistenza da parte del giudice. Ne consegue la legittimità dell'instaurazione del contraddittorio nei confronti del protutore, nel caso in cui il tutore si trovi in conflitto di interessi col rappresentato. La necessità di sostituire un diverso rappresentante sorge infatti soltanto quando il conflitto di interessi sia riconosciuto dal giudice. Con la conseguenza che in tale momento, il giudice è tenuto a disporre che il contraddittorio sia integrato mediante la evocazione in giudizio di un curatore speciale dell'incapace (Cass. n. 2034/1959, in Giust. civ., 1959, I, 1704, 3).

In considerazione della specifica funzione che è chiamato a svolgere il curatore speciale, nel caso in cui manchi il protutore, per morte o altra causa e sussista una situazione di conflitto di interessi tra il tutore ed il pupillo non deve essere nominato un curatore speciale bensì deve essere promossa la nomina di un nuovo protutore (in questo senso App. Palermo, 7 dicembre 1987, in Vita. not., 1990, 655).