Bando di gara che permette la partecipazione di un solo operatore economico

Il caso. La controversia all'esame del T.A.R. Friuli Venezia Giulia riguarda l'impugnazione degli atti di gara (bando e capitolato) nella misura in cui questi limiterebbero l'accesso alla gara ad un solo operatore economico in possesso dei requisiti richiesti.

Secondo la società ricorrente, la clausola con cui viene richiesto di fornire almeno il 75% dei prodotti componenti il lotto in questione permetterebbe la partecipazione alla gara di un solo soggetto, risultando che vi è un unico operatore economico (la società controinteressata) che è in grado di partecipare singolarmente alla procedura di gara in presenza del citato requisito.

Le premesse. Il Collegio, in primo luogo, premette che il bando fissa un requisito di partecipazione che la ricorrente non possiede e che, quindi, la stessa è legittimata ad impugnare immediatamente il bando, senza attendere gli esiti della gara e senza dover presentare domanda (cfr., TAR Umbria, sentenza n. 593 del 2016).

Secondariamente, viene ricordato il principio generale secondo il quale la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella scelta delle prestazioni oggetto dell'appalto in relazione alle esigenze che il contratto deve soddisfare, rammentando però che l'esercizio di tale discrezionalità non può trasmodare in un'ingiustificata restrizione della concorrenza (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, sent. n. 5127/2017).

La decisione. Avuto riguardo a tale duplice premessa, secondo il Collegio, nel caso di specie, non emerge dagli atti di gara la ragione che giustificherebbe la scelta operata dalla stazione appaltante che ha portato ad una sostanziale assenza di concorrenza, non essendo spiegato perché non si potesse comporre il lotto in modo tale che più operatori del settore potessero presentare la propria offerta, a tutela anche dell'interesse dell'amministrazione a ricevere la prestazione alle migliori condizioni possibili.

Non può neppure ritenersi che la concorrenza sia garantita per il solo fatto che le imprese interessate a partecipare avrebbero potuto acquistare da terzi i prodotti mancanti al proprio listino ovvero costituirsi in un RTI.

Quanto all'acquisto da terzi, va considerato che il passaggio dei prodotti oggetto della fornitura attraverso un ulteriore intermediario potrebbe rendere non concorrenziale l'offerta del potenziale concorrente ovvero non conveniente per lo stesso.

Quanto, invece, alla possibilità di costituirsi in un RTI, il Collegio concorda con la ricorrente in ordine al fatto che esso sia uno strumento di ampliamento della platea dei concorrenti ad attivazione facoltativa e non obbligatoria e che, quindi, coerentemente con la libertà d'impresa e l'autonomia privata, nessun operatore può essere obbligato a costituirsi in RTI con altri (cfr., T.A.R. Lazio (Roma), sez. II, sentenza n. 9441/2016). A tal proposito, peraltro, parte ricorrente ha persuasivamente illustrato le ragioni per cui per essa (e verosimilmente anche per altri operatori) è precluso il ricorso al RTI.

Nel caso di specie, quindi, avendo la stazione appaltante ha bandito una gara sostanzialmente senza competizione, è stato accolto il ricorso con il consequenziale annullamento degli atti di gara nelle parti in cui essi si presentano illegittimamente “escludenti”.