Nihil sub sole novum: l'Adunanza Plenaria conferma la sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 sull'onere di immediata impugnazione del bando

Come segnalato nella News Torna all'Adunanza Plenaria il tema dell'onere di immediata impugnazione del criterio di aggiudicazione per un (completo) revirement dell'Ad. Plen. 1/2003, con l'ordinanza del 7 novembre 2017, n. 5138, la Terza sezione del Consiglio di Stato aveva sollecitato l'Adunanza Plenaria a ripensare, anche alla luce della disciplina sostanziale e processuale del nuovo Codice dei contratti, l'indirizzo interpretativo affermato dall'Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, mai messo in discussione dalle successive Adunanze Plenarie (ma, anzi confermato, per il profilo dell'onere di partecipazione alla gara, dall'Adunanza Plenaria n. 9/2014), sebbene tre ordinanze di rimessione della VI Sezione (n. 351/2011, n. 2633/2012, n. 634/2013) ne avessero sollecitato il superamento.

La sentenza, dando totalmente continuità all'indirizzo affermato nel 2003, affronta numerose questioni che si riassumono di seguito, schematicamente.

Sul potere del giudice d'appello di rilevare d'ufficio la tardività del ricorso non contestata in primo grado. L'Adunanza Plenaria afferma, in primo luogo, che «considerato l'univoco tenore letterale degli artt. 9, 35 e 104 del c.p.a.» permane il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio l'esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (e in particolare la tempestività del ricorso) anche in carenza di pronuncia del giudice di primo grado sulla questione, non potendo ritenersi che sulla questione si possa formare un giudicato implicito. La sentenza evidenzia la netta differenza rispetto al regime cui è sottoposta la “questione di giurisdizione” sottratta al rilievo d'ufficio del giudice d'appello in ragione di una precisa scelta legislativa (art. 9 c.p.a.), anticipata, per via giurisprudenziale dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (con la sentenza 9 ottobre 2008, n.24883) evidenziando peraltro che «il formarsi del giudicato implicito a cagione dell'inerzia delle parti e dell'omesso rilievo officioso del giudice di primo grado conduce ad una soluzione (quella che sulla controversia si pronunci un plesso sfornito di giurisdizione) certamente sconsigliabile, ma comunque non produttiva di conseguenze “contra ius”: al contrario, precludere al giudice di appello il rilievo officioso dell'assenza dei presupposti processuali o delle condizioni dell'azione condurrebbe a conseguenze negative sul piano del diritto sostanziale (esemplificativamente: la delibazione di un ricorso certamente tardivo, ovvero proposto da un soggetto non legittimato, etc)».

Sull'onere di partecipare alla gara per poterne contestare le regole. L'Adunanza Plenaria conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale (condiviso anche dalla sentenza della Corte Costituzionale,22 novembre 2016, n. 245) secondo cui l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata “escludente” (i.e. precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione). La sentenza precisa che tale principio deve essere confermato sia con riferimento alla previgente legislazione in materia di contratti pubblici, che alla luce dell'attuale quadro normativo, non ritenendo peraltro “decisiva” per un ripensamento la circostanza che il TAR Liguria, sez. II,con l'ordinanza 29 marzo 2017, n. 263 (resa nello stesso giudizio proseguito dopo la suddetta sentenza della Corte costituzionale n. 245/2016), abbia rimesso la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'UE con riferimento all'onere di partecipazione per impugnare le clausole (non escludenti, ma) da cui derivi una «altissima probabilità di non conseguire l'aggiudicazione» in quanto - ad avviso dell'Adunanza Plenaria - si tratta di valutazioni «ipotetiche ed opinabili».

Sull'onere di immediata impugnazione delle clausole “non escludenti”: pas d'intérêt pas d'action. L'Adunanza Plenaria esclude che possa esistere una mera facoltà di impugnazione degli atti di gara, precisando che laparte, se lesa, «deve avere il dovere (e non soltanto la “facoltà”)» di proporre l'impugnazione, pena l'arretramento della «concretezza ed attualità dell'interesse» nel concetto di “precauzione” e “cautelatività”. Dopo aver evidenziato la necessità di «una chiara delimitazione delle ipotesi in cui un atto è lesivo, generando l'onere di tempestiva e autonoma impugnazione», la sentenza afferma che per escludere l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando “non escludenti” è dirimente quanto dispone l'art. 120, comma 5, c.p.a., laddove espressamentelimitando l'onere di impugnazione del bando solo «in quanto autonomamente lesivo» ha evidentemente conferito «rango legislativo all'impostazione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1».

Il Collegio, di conseguenza, afferma che l'onere di immediata impugnazione è normativamente circoscritto soltanto alle clausole “escludenti” (pur nel senso ampliativo delineato dall'elaborazione giurisprudenziale successiva all'Adunanza Plenaria n. 1/2003), sicché laddove venissero ravvisati «così imperiosi motivi» per estendere l'obbligo di impugnazione immediata delle prescrizioni non escludenti, «ciò probabilmente non potrebbe avvenire in via ermeneutica ma dovrebbe passare per il vaglio della Corte costituzionale sulla compatibilità (rispetto ai precetti di cui agli articoli 24 e 97 della Costituzione) dell'inciso del comma 5 dell'art. 120 “autonomamente lesivi”».

La puntuale confutazione degli indici normativi alla base dell' “interpretazione evolutiva” del diritto vivente sostenuta dall'ordinanza di rimessione. La sentenza confuta puntualmente «l'interpretazione evolutiva del diritto vivente» sostenuta (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2014/2017) e condivisa dall'ordinanza di rimessione, esaminando i tre indici normativi portati a sostegno di tale tesi, precisando che:

(a) per le gare bandite in base alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006«non si ravvisano ragioni per rivisitare il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall'offerente unitamente all'atto conclusivo della procedura di gara», in quanto (i) l'espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante: «a) da un canto rende meramente eventuale il ricorso ad iniziative giurisdizionali in quanto, secondo autorevole giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974), tali clausole sono passibili di formale disapplicazione da parte della commissione di gara; b) ma soprattutto – a cagione dell'anticoncorrenzialità di simili clausole e della sanzione di nullità che da ciò discende –consente che l'iniziativa giurisdizionale avverso le stesse venga esercitata in qualsiasi tempo: ciò, semmai, va nella direzione contraria (immediata emersione dei vizi del bando) rispetto a quella prospettata a sostegno dell'indirizzo evolutivo; c) non ritiene, quindi, il Collegio che tale disposizione esprima indirizzi a sostegno del superamento del consolidato orientamento in punto di necessità di impugnare le clausole non preclusive della partecipazione unitamente al provvedimento che rende certa ed invera la lesione, sino a quel momento unicamente paventata».

(b) per le gare bandite in base alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016: (ii) il nuovo potere di legittimazione processuale dell'ANAC introdotto dall'art. 211, commi 1-bis, ter e quater del nuovo Codice protegge «l'interesse pubblico alla concorrenza in senso complessivo (di qui, anche, la limitazione ai "contratti di rilevante impatto" contenuta nella citata disposizione)» differenziandosi nettamente da quello del partecipante alla gara che invece agisce in giudizio «nel proprio esclusivo e soggettivo interesse» (coincidente “primariamente” con quello di aggiudicarsi la gara, «e solo subordinatamente, quello della riedizione della gara che non si sia riuscito ad aggiudicare»). Alla luce di tale evidenza, sottolinea l'Adunanza Plenaria, il suddetto art. 211 non introduce «un mutamento in senso oggettivo dell'interesse (non, come si è prima chiarito, dell'operatore del settore, ma neppure del partecipante alla procedura) a che i bandi vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni (in tesi) illegittime, seppure non escludenti: essa ha subiettivizzato in capo all'Autorità detto interesse, attribuendole il potere diretto di agire in giudizio nell'interesse della legge»; (iii) l'impugnazione immediata dell'altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 comma 2-bis c.p.a.) è una disciplina eccezionale, il cui ambito di applicazione è di stretta interpretazione (sicché non se ne può trarre «una tensione espressiva di un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti»).

L'Adunanza Plenaria precisa infatti che la disciplina del “mini-rito”:

• può essere applicata solo quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016;

• è «utilizzabile solo quando l'esclusione avvenga prima dell'esame dei dettagli tecnici dell'offerta da parte della Commissione giudicatrice, ossia quando si discuta esclusivamente del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali necessari per l'ingresso nella procedura di gara, mentre “non appare, invece, applicabile quando la stazione appaltante abbia espresso un giudizio di valore sull'offerta già ammessa, nel confronto con le altre offerte»;

• laddove prevede (al comma 6-bis, dell'art. 120 c.p.a.) la possibilità di proporre ricorso incidentale «in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l'impugnazione dell'ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa: per tal via si violerebbe il comma 2-bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale».

• protegge un «interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni)” la cuianticipata emersione «si giustifica in quanto la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (il che non avviene in riferimento a censure attingenti clausole non escludenti del bando che perseguono semmai la diversa - e subordinata- ottica della ripetizione della procedura)».

In conclusione l'Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

• «sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione»;

• «le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura».