Accordo quadro per la fornitura di farmaci possibile anche nel caso in cui sul mercato siano presenti meno di tre medicinali biosimilari

In via preliminare: l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Il collegio accoglie preliminarmente l'eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in relazione alle censure con le quali la Società ricorrente affermava che le modalità di aggiudicazione dell'accordo quadro pregiudicano essenzialmente medici e pazienti, in quanto i primi disporrebbero di una più ridotta gamma di prodotti, mentre i secondi verrebbero limitati nel proprio diritto di scelta terapeutica; con la conseguente assenza di una lesione attuale e concreta della sfera giuridica della parte ricorrente, tale da far sorgere in capo alla stessa l'interesse a contestare tali profili, che costituisce condizione necessaria per l'utile proposizione dell'azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo.

L'infondatezza. Secondo la Sezione il ricorso è comunque infondato.

L'art. 15, comma 11-quater, d.l. n. 95 del 2012, infatti, nell'imporre l'utilizzo dello strumento dell'accordo quadro con tutti gli operatori economici per la fornitura di farmaci per i quali siano disponibili sul mercato almeno tre biosimilari, non vieta espressamente alle Amministrazioni di ricorrere al predetto strumento in presenza di un numero inferiore di biosimilari, con la conseguenza che, in tali casi, la scelta è rimessa alla discrezionalità delle stesse Amministrazioni, le quali sono legittimate ad avvalersi di detto metodo di aggiudicazione anche per l'affidamento di farmaci il cui principio attivo sia contenuto in meno di tre medicinali biosimilari sul mercato.

La scelta dell'Amministrazione, in questo caso, secondo il Collegio, ha inteso ampliare la gamma di medicinali a disposizione del medico prescrittore e prevedere la possibilità di ricorrere ad uno dei vincitori per il trattamento dei pazienti e ad uno qualsiasi dei fornitori in graduatoria in caso di continuità terapeutica, risultando dunque pienamente tutelate sia la libertà dello stesso medico prescrittore, sia la sicurezza dei pazienti.

Anche sotto il profilo dell'affermazione di parte ricorrente dell'errata conformazione dei Lotti oggetto della procedura ad evidenza pubblica, il Collegio rileva che tale previsione appare legata all'esigenza di consentire alle singole Amministrazioni contraenti di adeguare la fornitura alle specifiche esigenze dei pazienti, in modo da massimizzare l'efficacia della terapia farmacologica in ragione di diverse possibili variabili cliniche. E che dagli atti di gara emerge che l'Amministrazione aggiudicatrice ha individuato correttamente i dosaggi necessari sulla base della gamma di dosaggi offerta dai potenziali partecipanti alla procedura di Accordo Quadro.

Per quanto riguarda il prezzo di vendita di tali medicinali, la Sezione rileva invece che lo stesso risulta direttamente proporzionale al quantitativo di principio attivo contenuto nei diversi confezionamenti e che, con riguardo ai prodotti commercializzati dalla Società ricorrente, i prezzi di vendita al pubblico, rilevati tramite Farmadati, sono pressoché equivalenti ai costi di produzione relativi ai diversi dosaggi del medicinale commercializzato dalla Società ricorrente, con la conseguenza che il diverso confezionamento del farmaco non appare incidere sull'entità dei costi aziendali in misura tale da impedire alla Società di formulare un'offerta ragionevole in assenza di informazioni puntuali sui dosaggi richiesti.

In merito all'asserita vessatorietà di talune clausole della lex specialis di gara ed, in particolare, dell'art. 10 del Capitolato d'oneri, ove è previsto che, ai fini della stipula dell'accordo quadro, il vincitore/aggiudicatario di ciascun Lotto è tenuto a prestare una garanzia definitiva di valore pari all'1% dell'importo massimo stimato dello stesso accordo quadro, il Collegio afferma che tale clausola non appare in contrasto con l'art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che la Stazione appaltante “rapporta … l'ammontare massimo della garanzia all'importo contrattuale, come determinato in seguito all'aggiudicazione”.

Relativamente all'asserita indeterminatezza dell'effettiva quota di fornitura spettante a ciascun fornitore, invece, la Sezione rileva che, nel caso di accordi quadro con scelta clinica, il numero di ordini “assegnati” a ciascun soggetto risultato aggiudicatario non rispecchia necessariamente la graduatoria finale, posto che risulta impossibile determinare a priori la quota effettiva di farmaci che ciascun operatore sarà tenuto a fornire in esecuzione dei singoli Appalti Specifici, per via della previsione che al ricorrere di particolari esigenze cliniche ovvero al fine di garantire la c.d. continuità terapeutica, le singole Amministrazioni possono rivolgersi anche a operatori diversi rispetto a quelli risultati vincitori (come correttamente osservato dalla parte resistente). Tenuto conto di ciò, l'Amministrazione aggiudicatrice, anche a tutela delle Amministrazioni contraenti, ha ritenuto di rapportare l'importo della garanzia definitiva posta a carico dei partecipanti all'accordo quadro al valore complessivo dello stesso accordo quadro, limitando, tuttavia, la garanzia medesima ad una percentuale pari all' 1% del richiamato valore complessivo: valore inferiore alla misura massima indicata dall'art. 103 del Codice, pari al 10%.

Infine, riguardo alla contestata illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui prescrive il rilascio di “una garanzia ulteriore, a copertura dell'obbligo di pagamento dei costi delle verifiche ispettive”, la pronuncia afferma che l'esigenza di prevedere una garanzia ulteriore è legata alla necessità di fare fronte ai costi sottesi alle citate verifiche, è finalizzato anche a garantire l'imparzialità nello svolgimento dell'attività di controllo.