Preavviso di ricorso e impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria

La questione giuridica al vaglio del Consiglio di Stato. Con la sentenza in esame la V sezione del Consiglio di Stato torna ad occuparsi della questionerelativa alla sussistenza, o meno, di un onere in capo al ricorrente di impugnazione del diniego di autotutela assunto dalla Stazione appaltante a seguito del c.d. preavviso di ricorso di cui all'art. 243-bis del (pre)vigente Codice degli appalti.

Più precisamente, il Collegio era chiamato a decidere se, in caso di impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria, il ricorrente sia effettivamente tenuto ad impugnare anche l'atto con cui l'amministrazione ha espressamente disatteso l'istanza, da quest'ultimo presentata, di annullamento in autotutela di detta aggiudicazione provvisoria.

Il principio di diritto enucleato nella sentenza in commento. Ora, pur evidenziando espressamente di non voler seguire l'orientamento che «esclude la stessa impugnabilità del diniego di autotutela pronunciato dall'amministrazione ai sensi dell'art. 243-bis» (in tal senso si vedano, tra le tante, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 7 aprile 2016, n. 903; in termini si vedano, tra le tante Cons. St., sez. III, 11 settembre 2017, n. 4275; Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613; Cons. Stato, sez. III, 29 dicembre 2012 n. 6712), il Collegio è cionondimeno giunto a ritenere che nel caso di specie non sussistesse comunque un onere di impugnazione del diniego opposto dall'Amministrazione al c.d. preavviso di ricorso.

In particolare, la V Sezione è giunta a tale approdo evidenziando che nel caso in esame sarebbe dirimente, ai fini dell'esclusione dell'onere di autonoma impugnazione del diniego in parola, la circostanza «che l'atto cui si riferiva l'istanza di autotutela (e il diniego che ne è seguito) era l'aggiudicazione provvisoria», e cioè «un atto endoprocedimentale, rispetto al quale sussiste una mera facoltà [e quindi non un obbligo] di impugnazione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 3 luglio 2017, n. 3248; sez. V, 17 febbraio 2016, n. 631)».

Da tale circostanza, come si legge nella sentenza in commento, consegue che, «non essendo onere del concorrente l'impugnazione dell'atto cui si riferisce il diniego di autotutela, non lo è neppure l'impugnazione di quest'ultimo [che], per espressa volontà legislativa, ne segue la sorte».

Secondo la V Sezione, infatti, dal tenore letterale dell'art. 243-bis, comma 6-bis, secondo il quale «il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con i motivi aggiunti», si desumerebbe che «il legislatore ha (…) escluso un'autonoma impugnazione del diniego di autotutela seguito al c.d. preavviso di ricorso (…), imponendone, invece, l'impugnazione congiunta con l'atto cui si riferisce», con la conseguenza che se tale ultimo atto non è autonomamente impugnabile, non può esserlo neppure quello con cui l'Amministrazione ha espressamente negato il suo ritiro in autotutela.