Ancora sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale dopo la sentenza Puligienica

Il caso. Il caso oggetto del giudizio riguarda le impugnative principale ed incidentale proposte dall'aggiudicataria e dalla seconda classificata avverso gli atti con cui la stazione appaltante ha rinnovato la verifica di anomalia dell'offerta e provveduto a nuova aggiudicazione nell'ambito della gara per l'affidamento triennale del servizio di vigilanza armata presso le sedi del medesimo Ateneo.

La soluzione del Tar Toscana. Il Tar Toscana ha ripercorso l'evoluzione giurisprudenziale in materia di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale “paralizzante”.

In una prima fase la giurisprudenza ha affermato la sussistenza – in capo al giudice amministrativo – dell'obbligo di esaminare il ricorso principale proposto dall'operatore partecipante ad una procedura di appalto pubblico, pur a fronte dell'accoglimento del ricorso incidentale esperito dall'aggiudicatario e volto alla declaratoria di improcedibilità del medesimo ricorso principale, esclusivamente nel caso in cui gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e deducessero vicendevolmente – nell'ambito di un unico procedimento giurisdizionale – censure “simmetriche” avverso l'offerta o l'atto di ammissione dell'altro contraente (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb; Cons. St., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9), ciò in ragione dell'interesse (c.d. strumentale) ad ottenere la riedizione della gara.

Successivamente la sentenza della Grande Sezione della CGUE, 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica), pur ribadendo il principio sancito con la sentenza Fastweb, ne ha notevolmente esteso la portata, precisando che «il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorso e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb».

In particolare, tale ultima sentenza ha come corollario che se i vizi che hanno condotto all'annullamento dell'aggiudicazione dedotti dal ricorrente principale, in base ad una successiva verifica dell'amministrazione, sono comuni ad altre offerte presentate nell'ambito della medesima procedura è necessario, conseguentemente, annullare l'intera procedura in autotutela, procedendo all'indizione di una nuova gara.

Nell'attuale fase, in applicazione della sentenza Puligienica, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale sussista anche nei giudizi relativi a gare nell'ambito delle quali siano state presentate offerte (e che al momento della decisione risultino ancora partecipate) da più di due concorrenti; ciò tuttavia purché le censure dedotte con il ricorso principale siano idonee a caducare l'intera gara ovvero inficino, per espressa deduzione del ricorrente, anche la posizione dei rimanenti operatori partecipanti alla procedura competitiva e rimasti estranei al giudizio (Cons. St., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708; id. Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; 12 maggio 2017, n. 2226).

Ciò premesso, il Tar Toscana ha rilevato che, nel caso a quo, malgrado che alla gara abbiano partecipato partecipato quattro concorrenti (e dunque ci si trovi in un caso analogo a quelli decisi dalle sopra citate sentenze del Consiglio di Stato), i principi dalle stesse sanciti non possono trovare applicazione. E ciò in quanto il ricorso principale mira perlopiù a dimostrare la non sostenibilità e la scarsa attendibilità dell'offerta economica dell'aggiudicataria, contestando la valutazione di congruità della relativa offerta. Le censure oggetto del ricorso principale, cioè, sono riferibili solo al contenuto specifico di tale offerta e non sono suscettibili di estensione alle altre imprese partecipanti alla gara, né mirano alla rinnovazione dell'intera procedura.

Conseguentemente, dall'accoglimento del ricorso incidentale il Tar Toscana ha fatto derivare la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale.