La stazione appaltante è responsabile della mancata informazione ai concorrenti di fatti che impediscono la conclusione della gara

Il caso. La stazione appaltante ha avviato una procedura di finanza di progetto, dapprima selezionando il promotore e, in seguito, avviando la gara “a valle” per la scelta del contraente. Quest'ultima è giunta fino alla fase di aggiudicazione provvisoria, dopo di che è intervenuta la decisione della stessa stazione appaltante di non precedere all'aggiudicazione definitiva per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. Nella conseguente impugnazione della revoca, la sentenza di primo grado ha riconosciuto solamente la richiesta di indennizzo pari al solo danno emergente (ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 ed anche dell'art. 153, commi 9 e 12, del d.lgs. n. 163 del 2006), non riconoscendo l'indennizzo (commisurato al costo ed anche al mancato guadagno) previsto dall'art. 158 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale presuppone invece la revoca di una concessione già completamente perfezionata.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha fissato taluni principi fondamentali, rilevanti sia sotto il profilo processuale che sostanziale.

Sotto il primo profilo, il Giudice di secondo grado ha ribadito che si applica il termine dimidiato di tre mesi per l'appello, atteso che il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. si applica anche allorchè oggetto di gravame sia la revoca dell'aggiudicazione, considerato che se tale rito comprende le procedure di affidamento dei contratti pubblici, deve logicamente essere applicato anche al contrarius actus che ne dispone la revoca o l'annullamento.

Quanto ai profili sostanziali, il Consiglio di Stato ha osservato che la disciplina generale di cui all'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 è inapplicabile alla materia del project financing, per la quale vige la disciplina speciale di cui all'art. 153, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, la quale riconosce al promotore che non risulti aggiudicatario della concessione soltanto il diritto al pagamento delle spese sostenute. Ne deriva che nel project financing il presupposto per il rimborso delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione delle offerte è costituito dalla concessione in favore di un soggetto terzo, circostanza non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata dalla revoca in fase di aggiudicazione provvisoria, e dunque in un contesto precario, instabile, non costituente evidentemente l'atto conclusivo (della seconda fase) del procedimento di gara.

Ciò fermo, anche se la revoca si basa su presupposti legittimi, la stazione appaltante va comunque incontro a responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. se, pur conoscendo da tempo le ragioni di interesse pubblico sottese alla revoca, non ne ha tempestivamente informato i concorrenti, ingenerando un affidamento meritevole di tutela in capo agli stessi.

La responsabilità precontrattuale non si pone dunque in relazione all'illegittimità provvedimentale, ma piuttosto in funzione di un comportamento illecito, considerato anche che secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale (Cons. St, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5146; id. Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790), da ultimo recepito da Cons. St., A.P., 4 maggio 2018, n. 5, nell'ambito dei procedimenti di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono anche prima ed a prescindere dall'aggiudicazione.