Esclusione dell’offerta per contrasto tra la dichiarata volontà di non subappaltare e l’affidamento di fatto a terzi di parte dei lavori

Il caso. Il TAR si è pronunciato sul ricorso promosso dall'impresa seconda in graduatoria con il quale è stata contestata la mancata esclusione dell'offerta aggiudicataria, perché l'impresa prima in graduatoria, nonostante in sede di gara avesse dichiarato di non avvalersi del subappalto, prevedeva di fatto l'affidamento a terzi dell'esecuzione di parte delle prestazioni contrattuali (in particolare l'assistenza meccanica sugli automezzi oggetto della fornitura).

Alla doglianza parte resistete aveva opposto che la previsione del capitolato, imponendo all'aggiudicatario di garantire l'operatività dei centri di assistenza entro 30 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, dovesse essere ritenuta attinente alla sola fase di esecuzione del contratto e non allo svolgimento della procedura di gara, configurando una sua violazione semmai un inadempimento del contratto e non un profilo di esclusione dalla gara.

Il Tribunale adito ha ritenuto non condivisibile l'eccezione ed ha accolto il ricorso, poiché l'art. 105 Codice dei contratti pubblici impone all'affidatario di eseguire in proprio i servizi e le forniture, consentendo il subappalto nei soli casi previsti dal medesimo articolo. Ne consegue che, laddove risulti dall'offerta che parte dell'oggetto dell'affidamento sarà eseguito da terzi in presenza di una dichiarazione che escluda tale possibilità, non sussiste un mero inadempimento contrattuale, ma una partecipazione alla procedura di un soggetto in realtà privo di titolo, con conseguente illegittimità dell'aggiudicazione. Il TAR ha ritenuto non convincente anche la tesi secondo la quale la manutenzione degli automezzi oggetto dell'appalto sarebbe rientrata nella fattispecie della subfornitura, trattandosi di prodotti “a catalogo”, aventi caratteristiche standard. La deroga di cui alla lettera b), che riguarda solo la “subfornitura a catalogo di prodotti informatici” infatti non ha nulla ha a che vedere con la manutenzione di automezzi che è, infatti, un servizio ulteriore richiesto dalla documentazione di gara.

In conclusione, il TAR ha ritenuto illegittima l'aggiudicazione della gara ad una partecipante che, nell'escludere espressamente di avvalersi del subappalto, abbia previsto di eseguire parte dell'appalto al di fuori delle ipotesi di legge.