Regolarità contributiva: giurisdizione del g.a., gravità della violazione e regolarizzazione postuma

Il caso e le conclusioni del giudice di primo grado. Il TAR Lazio, pronunciandosi in ordine all'esclusione da una procedura di un R.T.I. per difetto del requisito della regolarità contributiva di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 – attestato da d.u.r.c. negativo in relazione alla posizione I.N.P.S. – in capo ad una delle società consorziate al consorzio stabile mandante, accoglieva il ricorso, ritenendo preliminarmente che la parte legittimata potesse censurare il d.u.r.c. negativo sia nell'ambito del giudizio amministrativo avente ad oggetto il provvedimento di esclusione che innanzi al giudice ordinario – per ottenere l'accertamento della regolarità della propria posizione contributiva – ed affermando quindi che nella fattispecie l'intervenuta non pretestuosa proposizione di ricorso avvero il d.u.r.c. innanzi al g.o. impedisse di qualificare il debito contributivo come definitivamente accertato.

Le censure alla sentenza del TAR. Nel proporre appello avverso tale decisione, l'aggiudicataria deduceva (i) che la sentenza di primo grado avrebbe dovuto rilevare l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del d.u.r.c. negativo e per omessa instaurazione del contraddittorio nei confronti dell'I.N.P.S., e che la stessa aveva erroneamente affermato la non definitività della violazione contributiva in ragione dell'intervenuta presentazione di ricorso innanzi al giudice ordinario, così precludendo al g.a. la valutazione, sia pur incidentale, dell'atto presupposto all'esclusione; (ii) la mancata evidenziazione della pretestuosità del ricorso proposto avverso il d.u.r.c. negativo, non cagionato da una mera tardiva trasmissione unificata dei dati retributivi e contributivi dell'impresa – come sostenuto –, avendo invero provveduto l'impresa destinataria dello stesso al tardivo pagamento del debito contributivo, con conseguente soluzione di continuità nel possesso del requisito di correttezza contributiva in un periodo rilevante per la procedura oggetto di controversia.

La decisione del Consiglio di Stato: d.u.r.c e giurisdizione del g.a.. Il Consiglio di Stato, giungendo a conclusioni difformi da quelle formulate dalla sentenza di primo grado, ha offerto importanti chiarimenti in ordine al requisito della regolarità contributiva, ricordando preliminarmente che secondo l'Adunanza plenaria (Cons. Stato, Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10) nelle controversie aventi ad oggetto l'affidamento di lavori, servizi e forniture rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la definizione dell'accertamento inerente alla regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, pur trattandosi di accertamento in via incidentale, privo quindi di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale (così anche Cass., Sez. un, 29 marzo 2017, n. 8117); più specificamente, non si porrebbe una questione di espressa impugnazione del d.u.r.c., quanto di accertamento della regolarità dello stesso da parte del g.a. – cui si correla un onere di contestazione – ai fini dello svolgimento della procedura rispetto alla quale la regolarità della posizione contributiva costituisce requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6).

Le decisione del Consiglio di Stato: la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale e la valutazione di gravità della violazione. La pronuncia ha altresì ricordato che l'Adunanza plenaria ha escluso l'ammissibilità di una regolarizzazione postuma della posizione previdenziale in corso di gara, in quanto l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento dei correlati obblighi dalla presentazione dell'offerta e per tutta la durata della procedura e del rapporto con la stazione appaltante, non assumendo rilevanza alcuna un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (così anche Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1497). Ricorda, inoltre, il Collegio che la qualificazione in termini di gravità della violazione delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, presupposto dell'esclusione, non è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, desumendosi invece dalla disciplina previdenziale ed in particolare dal d.u.r.c., sicché le certificazioni degli istituti di previdenza – cui è demandata la verifica della regolarità contributiva – si impongono alla stazione appaltante, che non può sindacarne il contenuto (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Le conclusioni del Consiglio di Stato in merito alla fattispecie. Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l'esclusione del raggruppamento temporaneo, non condividendo le conclusioni tratte dalla sentenza di primo grado in ordine alla non definitività della violazione in ragione della proposizione da parte dell'impresa destinataria di d.u.r.c. negativo di ricorso avverso lo stesso innanzi al g.o.. Il Collegio ha, infatti, ritenuto che il d.u.r.c. dovesse essere sottoposto alla cognizione incidenter tantum del giudice amministrativo, quale atto presupposto del provvedimento di esclusione dalla gara; se, infatti, la mera presenza di d.u.r.c negativo obbliga la stazione appaltante all'esclusione dell'impresa, senza possibilità di sindacarne il contenuto, la pronuncia ritiene che coerentemente debba riconoscersi che non possa che essere rimesso alla cognizione del g.a. l'accertamento in via incidentale, ex art. 8 c.p.a., della regolarità del d.u.r.c. e della definitività dell'accertamento previdenziale. Pertanto, nella fattispecie, la decisione ha reputato incontestata la presenza di d.u.r.c. negativo – senza che assumesse rilievo peculiare la ragione dello stesso – e, data la mancata cognizione diretta del d.u.r.c., la stessa ha riconosciuto la preclusione in capo al Collegio di un approfondimento completo sull'esistenza di un debito contributivo sanato.