Affitto d’azienda: l’affittuario che partecipa alla gara risponde dell’irregolarità contributiva dell’affittante

Il Caso. Una società ha partecipato alla procedura di gara per l'affidamento quinquennale del servizio di vigilanza armata e attività correlate delle sedi del Ministero della salute. I prescritti requisiti di partecipazione erano posseduti anche in virtù del contratto di affitto di ramo d'azienda in precedenza stipulato con una società terza.

All'esito delle operazioni, la società partecipante è risultata prima classificata. Tuttavia, la Stazione appaltante, effettuati i controlli di rito, l'ha esclusa, tra l'altro, per l'accertata irregolarità contributiva della cedente.

La concorrente ha impugnato, dunque, il provvedimento di esclusione per la violazione dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 posto che l'irregolarità contributiva non riguardava la concorrente medesima bensì il soggetto cedente.

Questione. La vicenda esaminata dal TAR riguarda la legittimità dell'esclusione di una impresa partecipante nel caso in cui i requisiti di partecipazione non siano posseduti anche dal soggetto che le abbia locato l'azienda.

La soluzione. Il TAR Lazio ha rigettato il ricorso proposto, osservando che il contratto di cessione o di affitto d'azienda determina, ai sensi degli artt. 2558-2562 c.c., il passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (in tal senso cfr. TAR Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, che richiama a sua volta le conclusioni dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012). E ciò tanto più quando, come nella specie, si ravvisi una sostanziale continuità tra i due soggetti imprenditoriali (gestione delle due società riconducibili ai medesimi individui). Del resto, così come il cessionario si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente, anche sotto il profilo delle eventuali irregolarità contributive. La continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante risulta, infatti, insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il cessionario abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni. (in ogni caso del tutto assente nel caso di specie).

Peraltro, conclude il TAR, nel contratto di affitto, la continuità aziendale tra l'affittuario e l'affittante è ancor più evidente rispetto alla cessione, considerato che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (in tal senso, TAR Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680).